Quelle réforme du droit des faillites ?

1. Il est sans doute banal de faire le constat des insuffisances de notre droit des faillites. Au fil des décisions de nos tribunaux, depuis bien longtemps, ses défauts sont amplement exposés et analysés à longueur de chroniques juridiques. Qui n’a déploré sa complexité, son caractère hautement imprévisible, sa lenteur, les moyens parfois dilatoires qu’il offre au débiteur, aux actionnaires et aux créanciers, ou les incohérences qu’il présente avec le droit des sûretés et les innombrables régimes dérogatoires que compte ce dernier ? Sans cesse amendé – reprisé et ravaudé, devrait-on dire –, le dispositif légal mérite une réforme en profondeur, longtemps différée en raison de la complexité de la tâche.

 

2. Au-delà des ouvrages et des cercles universitaires, ce constat est aussi largement partagé par les entreprises et les acteurs économiques. Le droit français, de plus en plus, apparaît comme un véritable repoussoir dans les opérations internationales. C’est ainsi que se développe la technique dite de la «  double Luxco [1] », ou les clauses d’exclusion de la France dans les contrats de financements [2] – qui visent essentiellement à échapper au droit français du traitement des difficultés des entreprises, perçu comme arbitraire et imprévisible, au profit d’autres juridictions (Angleterre, Allemagne, Luxembourg, etc.).

Bien entendu, ce sont les entreprises et l’activité économique du pays qui pâtissent au premier chef de cette situation. L’incertitude a un coût : la raréfaction et le renchérissement du crédit, voir l’assèchement des sources de financement au moment où l’entreprise en a le plus besoin. Un indicateur de l’efficacité de la procédure collective est de mesurer la profondeur du marché de la dette dite du «  DIP financing [3] », à savoir le financement accordé aux entreprises en faillite. Ce marché, considérable aux États-Unis, où la procédure de Chapter 11 est bien connue des acteurs économiques, est quasiment inexistant en France (alors même que, dans les textes, le prêteur en période d’observation jouit théoriquement d’un privilège légal).

 

3. L’objet même du droit des faillites est une situation pathologique, de crise : le débiteur n’est plus en mesure, ou ne pourra plus à brève échéance honorer ses dettes et payer ses créanciers. Toute restructuration est nécessairement imparfaite, puisqu’elle exige des sacrifices financiers des différentes parties prenantes. Mais les exemples à l’étranger le montrent, certains outils sont plus efficaces que d’autres, et il faut donc se garder de l’idée selon laquelle le problème serait par essence insoluble.

 

4. Nous nous bornerons ici à un seul exemple, celui de la restructuration de General Motors, qui illustre bien le rôle que peut jouer le droit des entreprises en difficulté dans la sauvegarde des entreprises et des emplois. D’emblée, il faut préciser que les outils du Chapter 11 qui ont permis de sauver General Motors n’existent pas en France, et que même avec la volonté politique et le soutien des pouvoirs publics (déterminants dans le dossier General Motors), une restructuration aussi rapide, complète et radicale serait, en l’état actuel, juridiquement impossible en France.

Dans ce dossier, la phase judiciaire de la restructuration aura duré à peine plus d’un mois entre la demande de placement sous la protection du Chapter 11 auprès du tribunal de New York le 1^er juin 2009 et le jugement du 5 juillet 2009 [4] autorisant la cession des activités saines (Chevrolet, Cadillac, Buick, GMC et Opel) à une entité juridique nouvellement créée. Celle-ci, dénommée General Motors Company, était détenue par l’État américain (61 %), l’État canadien (12 %), le syndicat des ouvriers de l’automobile (17,5 %) et les créanciers (10 %). Les activités à restructurer de General Motors (Hummer, Pontiac, Saturn, Saab) ont quant à elles été arrêtées ou cédées à des tiers dans le cadre d’une procédure liquidative clôturée quelques mois après. La restructuration a été drastique et ne s’est pas faite sans souffrance : le plan préparé par l’entreprise et validé par le tribunal après un mois de procédure a effacé des dizaines de milliards de créances et anéanti l’intégralité des droits des actionnaires. Au nom d’un intérêt supérieur : la sauvegarde de l’entreprise. Admise de nouveau sur le New York Stock Exchange fin 2010, General Motors est aujourd’hui un groupe rentable [5] , recentré sur ses points forts, redevenu l’un des leaders mondiaux de l’automobile employant des dizaines de milliers de salariés.

On ne peut manquer de souligner la cruelle différence qu’il y a entre cet exemple et le sort qui a été celui d’une entreprise française, pourtant bien modeste en comparaison : Belvédère [6] . Il aura fallu plus de quatre ans après l’ouverture d’une sauvegarde et pas moins d’une quinzaine de jugements et d’arrêts pour qu’une restructuration de la dette de Belvédère – d’ailleurs jugée très imparfaite par bien des observateurs – soit enfin trouvée.

Le droit français pourrait utilement s’inspirer de l’approche pragmatique du droit américain dans ces matières – nous en donnerons quelques exemples dans la suite de cet article. Une telle démarche serait d’ailleurs pleinement cohérente avec la tradition de réalisme et d’efficacité à laquelle sont attachés les tribunaux de commerce.

 

5. Le projet de réforme actuellement en préparation [7] pourrait être l’occasion de corriger les insuffisances de notre droit.

Une question qui se pose traditionnellement, à l’étude du droit des faillites, est celle de l’équilibre à instaurer entre les intérêts du débiteur et ceux des créanciers. En France, depuis longtemps, on estime que pour favoriser le redressement de l’entreprise et sauvegarder l’emploi, il faut privilégier le premier au détriment des seconds. Au contraire, le droit anglais est souvent présenté comme étant « pro-créanciers » et la réforme actuellement à l’étude en France tendrait, aussi, à un rééquilibrage en faveur des créanciers. Mais cette opposition est quelque peu simpliste, et repose largement sur une confusion. En se focalisant sur l’intérêt du débiteur, on perd de vue que c’est l’entreprise qui compte. C’est l’entreprise qui joue un rôle utile, par la création de richesse et d’emplois, en payant des impôts, etc. C’est donc la valeur et la pérennité de cette entreprise qu’il faut préserver, ce qui ne passe pas nécessairement par une protection de son propriétaire, ou de ses dirigeants, et encore moins de la personne morale qui abrite cette entreprise (le débiteur proprement dit). Certes, la loi se fixe déjà pour objectif de réorganiser l’entreprise et de faciliter la poursuite de l’ activité [8] , mais sans véritablement se donner les moyens de l’atteindre. Nous en donnerons quelques illustrations.

 

6. Quelques conditions paraissent essentielles pour l’efficacité d’une procédure de restructuration :

– tout d’abord, les sacrifices financiers doivent être répartis de manière cohérente et prévisible entre les actionnaires et les créanciers, puis entre les créanciers eux-mêmes, en accord avec la répartition des risques initialement acceptée par chacun. Plutôt qu’une question de principe, de respect de la force obligatoire des contrats, il s’agit surtout de garantir la prévisibilité, l’efficacité et la rapidité du traitement des créanciers d’un débiteur en difficulté – nous y reviendrons ;

– ensuite, en corollaire du point précédent, le tribunal doit pouvoir procéder à l’éviction totale ou partielle des actionnaires, et pourquoi pas de certaines catégories de créanciers, même en cas d’objection de leur part (actuellement, cette issue n’est prévue que dans le cadre d’un plan de cession clôturant un redressement judiciaire, ou en cas de liquidation judiciaire). Les actionnaires, qui bénéficient de la création de valeur quand l’entreprise prospère, doivent aussi supporter les pertes par priorité ;

– enfin, la lenteur de la procédure, l’incertitude prolongée détruisent de la valeur. Nous avons évoqué le cas de Belvédère, mais il y en a bien d’autres : trop de restructurations s’enlisent durant des mois, des années, avec au final une perte de valeur pour l’ensemble des protagonistes, actionnaires, créanciers, salariés. La procédure doit être aussi rapide que possible. Et les voies de recours contre les décisions du tribunal (tierce opposition, appel, pourvoi en cassation, etc.) sont encore trop fréquentes.

Il est intéressant d’observer ici que la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 contient des mesures très novatrices permettant une restructuration rapide des établissements de crédit en difficulté, au besoin en ayant recours à l’éviction des actionnaires, l’effacement des titres de dette subordonnée, ou la mise à l’écart des dirigeants [9] . Les possibilités de recours sont aussi très étroitement encadrées.

Aujourd’hui, au-delà du domaine bancaire, seul concerné par cette loi, ces solutions nous paraissent devoir inspirer une future réforme des procédures collectives, bénéficiant à l’ensemble des entreprises.

Cette réforme pourra aussi, espérons-le, être l’occasion de repenser un certain nombre de règles qui paraissent aujourd’hui soit désuètes, comme la déclaration des créances, soit inadaptées aux techniques modernes des financiers (les CDS) ou à la réalité des groupes de sociétés.

L’ordre de priorité actionnaires-créanciers.

7. On a pu voir ces dernières années des actionnaires de contrôle solliciter l’aide du tribunal pour faire supporter leur part des pertes par les créanciers. En sauvegarde, cette situation est rendue possible en raison de la grande liberté d’action laissée au débiteur et à ses dirigeants et le fait que l’issue de la procédure leur reste souvent favorable. Ceci s’explique largement par le fait qu’en pratique, l’actionnaire dirigeant dispose d’un droit de veto sur toute solution impliquant une modification du capital (coup d’accordéon, conversion de créances en capital, etc.) et qu’en cas de blocage, les créanciers ont sans doute plus à redouter d’un rééchelonnement de la dette sur 10 ans que le tribunal est en mesure de leur imposer [10] . La médiatisation de ces situations, pourtant isolées, a causé un tort considérable à l’image du droit français des entreprises en difficulté. C’est en réaction à ces dérives que la pratique a développé des techniques (doubles Luxcos, etc.) visant à rechercher une juridiction plus clémente, dont les solutions sont perçues comme étant plus prévisibles et plus conformes à la volonté des parties.

Pourtant, la primauté donnée à l’actionnaire/dirigeant ne se justifie pas au regard de la sauvegarde de l’entreprise. Les actionnaires, qui bénéficient de la création de valeur (dividendes, plus-values en cas de cession, etc.), doivent aussi être ceux qui supportent les pertes par priorité, avant les créanciers. Parmi les créanciers, on peut trouver des porteurs de titres subordonnés, qui ont accepté d’être payés après tous les créanciers, en contrepartie d’une rémunération plus élevée. Suivent les créanciers chirographaires, puis des créanciers munis de sûretés, ou ceux qui sont préférés par l’effet de la loi, comme les salariés. Le droit des procédures collectives doit tenir compte de cet ordre de priorité, au moment où son respect est le plus nécessaire.

Si on bouleverse les règles du jeu, l’issue d’une éventuelle restructuration devient impossible à prédire. Et l’incertitude et les délais qui en résultent alourdissent le coût du crédit des entreprises, ou leur interdisent l’accès à de nouveaux financements quand elles en ont le plus besoin.

 

8. Sur ce point, le droit des faillites aux États-Unis permet au tribunal d’imposer une restructuration du bilan – par effacement d’une partie du capital et des dettes – pour autant que le plan retenu respecte l’ordre des priorités établi entre les intéressés (absolute priority rule). Par exemple, les créanciers ne pourront pas se voir imposer de sacrifice avant que les actionnaires n’aient supporté leur quote-part des pertes. Dans la restructuration de General Motors, les actionnaires et les créanciers subordonnés ont ainsi vu leurs titres intégralement effacés par le tribunal. Il s’agissait simplement de tirer les conséquences de ce que le sauvetage de l’entreprise passait par l’effacement de ces titres. On a vu aussi que ces mêmes principes avaient guidé le législateur, en France, dans la loi du 26 juillet 2013 applicable aux banques.

Par contraste, dans une sauvegarde en France, il faut recueillir l’accord d’une majorité qualifiée d’actionnaires pour annuler leurs titres (coup d’accordéon), comme pour attribuer des titres de capital aux créanciers, par conversion de leur créance [11] (debt-to-equity swap). De même, dans une affaire récente où les actionnaires et les créanciers avaient pourtant accepté les termes d’une restructuration (coûteuse pour les premiers, qui avaient voté une réduction du capital à zéro, comme pour les seconds, qui avaient accepté une conversion d’une partie de leurs créances en capital), la Cour de cassation a rappelé que les titulaires d’ORA (qui sont essentiellement de simples actionnaires en puissance) bénéficient en l’état actuel des textes d’un droit de veto sur la restructuration, et doivent être consultés séparément [12] .

 

9. Pareilles solutions sont absurdes et illustrent les risques de « chantage au vote » émanant d’actionnaires (ou porteurs de titres donnant accès au capital) ou de créanciers, qui peuvent indûment compromettre l’issue des procédures de sauvegarde financière accélérée (SFA), de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Ces actionnaires ou créanciers subordonnés vont ainsi pouvoir monnayer leur approbation du plan contre une prise en charge d’une partie de leurs pertes par des créanciers qui devraient pourtant leur être préférés. Ces derniers seront dès lors contraints d’accepter une décote de leurs créances plus importante que nécessaire pour préserver une partie de la valeur des actions ou des titres subordonnés. Et les tractations pour trouver un point d’équilibre dans ce marchandage vont immanquablement retarder l’ensemble du processus aux dépens d’un redressement rapide de l’entreprise.

Les mêmes dérives peuvent se manifester au sein même d’un comité de créanciers. On sait que la loi a prévu l’instauration de trois comités de créanciers : fournisseurs, établissements de crédit et, quand il existe des titres obligataires, assemblée unique des obligataires. En opportunité, on comprend mal la distinction opérée ici entre les créanciers bancaires et les créanciers obligataires. D’autant que des différences bien plus fondamentales sont ignorées par la loi quand il s’agit de mettre en place les comités, comme le caractère subordonné ou non de la créance, ou l’existence éventuelle de sûretés. Quelle est la logique consistant à réunir au sein d’un même comité – et à conférer un droit de vote égal au montant nominal de leur créance – un créancier privilégié (par exemple, bénéficiant d’un nantissement sur le portefeuille de brevets de l’entreprise) et un créancier subordonné qui a expressément accepté de n’être désintéressé qu’après paiement de tous les autres créanciers ? La réforme de 2008 a certes opéré un progrès, permettant d’établir dans le plan un traitement différencié entre les créanciers [13] , mais cette amélioration est insuffisante et il faut appréhender de manière distincte le vote des créanciers placés dans une situation différente dès la consultation des comités. Mêler en un seul comité, des créanciers qui vont subir un traitement différencié, c’est permettre des transferts artificiels de valeur d’un groupe vers l’autre, ce qui aggrave la complexité et le caractère imprévisible de la procédure.

 

10. Le plan de restructuration devrait être le fruit d’un processus contradictoire qui implique l’ensemble des parties concernées : actionnaires, dirigeants et les différentes catégories de créanciers. S’il convient de favoriser la recherche d’une solution de consensus acceptée par la majorité de chaque catégorie de créanciers, le tribunal devrait, au final, pouvoir passer outre d’éventuels blocages catégoriels et imposer un plan aux parties (alors qu’en sauvegarde actuellement, le tribunal ne peut imposer qu’un rééchelonnement sur dix ans), pour autant que ce plan soit cohérent avec l’ordre des priorités initialement convenu par les investisseurs.

 

11. Les dispositions légales organisant les créanciers en trois comités, trop rigides pour pouvoir appréhender correctement la diversité d’organisation du passif des entreprises, devraient donc être revues. L’administrateur judiciaire, sous le contrôle du tribunal, devrait ainsi pouvoir répartir les créanciers en autant de groupes homogènes formant chacun un comité.

Surtout, dans le prolongement de l’article L. 626-30-2 alinéa 5 du Code de commerce, qui supprime les droits de vote des créanciers dont les créances ne sont pas affectées par le plan, le tribunal devrait pouvoir passer outre le vote négatif des comités dont le projet de plan prévoirait l’effacement intégral des créances (par exemple le comité des créanciers subordonnés). Dans la même logique, il faudrait permettre la réduction de capital ou la conversion de dette en actions en fonction des nécessités du plan approuvé par le tribunal, par dérogation au droit commun des sociétés.

La création d’une seule procédure pivot

12. Si l’introduction de la sauvegarde en 2005 a été un véritable progrès, nous avons à présent suffisamment de recul pour mesurer les lacunes de ce régime, malgré les quelques retouches dont il a fait objet en 2008 et 2010. Aussi, entre les différentes procédures confidentielles et informelles (mandat ad hoc, conciliation) et les autres procédures collectives organisées (redressement judiciaire et liquidation), nous avons un véritable mille-feuille législatif. Cet empilement de procédures, qui nuit à la cohérence d’ensemble du système et sa compréhension par les acteurs économiques, contraste singulièrement avec le système américain, qui s’organise presque entièrement autour d’une seule et même procédure dite de « réorganisation » – le fameux chapitre XI du Code fédéral des faillites.

Par ailleurs, la summa divisio en France s’articule classiquement autour de la notion de cessation des paiements, critère d’ouverture du redressement judiciaire. Là encore, cette notion, qui paraît aller de soi, est pourtant totalement ignorée par le Chapter 11, qui ne prévoit aucune condition de cet ordre pour bénéficier de la procédure. Le débiteur n’a ni à attendre son insolvabilité, ni même à montrer des « difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter », comme c’est le cas en France pour la sauvegarde. Seules les procédures abusives ou de confort peuvent être rejetées par le tribunal. Une société ad hoc (special purpose vehicle) qui n’avait pas de salarié et dont la seule activité consistait en la gestion d’un unique actif immobilier a vu sa demande d’ouverture de Chapter 11 récemment rejetée par les tribunaux. On relève ainsi avec intérêt que, dans le dossier Cœur Défense, le débiteur n’aurait sans doute pas pu se placer sous la protection de la loi sur les faillites outre-Atlantique : l’actif sous-jacent (immeuble et loyers) aurait été simplement transféré aux créanciers et les anciens actionnaires évincés.

Dans ces conditions, pourquoi ne pas simplifier notre dispositif législatif, pour organiser le Livre VI du Code de commerce autour de trois procédures :

– une procédure préventive et confidentielle (amiable, sous l’égide du Tribunal) ;

– une procédure pivot, de réorganisation de l’entreprise, qui puisse être ouverte qu’elle soit ou non en cessation des paiements ; et

– une procédure liquidative, quand l’entreprise n’est manifestement pas viable au plan économique.

 

13. À l’image de la Reorganization du Chapter 11, la procédure pivot devrait permettre de mieux appréhender la diversité des situations qui peuvent se présenter. Si le débiteur fait principalement face à un surendettement, et pour préserver la valeur de l’entreprise, le tribunal pourrait autoriser le paiement de tout ou partie des dettes antérieures non financières (dettes fournisseurs par exemple, pour limiter l’effet déstabilisateur de la procédure au plan opérationnel). Si le débiteur fait face à des difficultés opérationnelles, c’est l’ensemble du passif antérieur qui serait gelé, sous réserve de certaines dettes antérieures dont le juge pourrait autoriser le paiement au cas par cas (par exemple, le paiement d’un fournisseur dont la situation serait compromise par l’interdiction du paiement des créances antérieures). Par contraste, actuellement, si un débiteur ne satisfait pas aux critères d’ouverture de la sauvegarde financière accélérée (SFA), passablement restrictifs [14] , on ne pourra pas cantonner le gel du passif antérieur à ses seules dettes financières.

La procédure doit aussi être flexible quant à la solution de sortie qui sera finalement adoptée : cession de l’activité à un ou plusieurs tiers repreneurs, debt-to-equity swap, maintien des actionnaires historiques par injection de new money, etc., et ces différentes options doivent pouvoir être explorées en parallèle. Ainsi, le Chapter 11 permet notamment de céder tout ou partie des actifs en cours de procédure, par une cession dite Section 363 – un peu l’équivalent d’un plan de cession pre-packed. Cette voie est couramment utilisée pour extraire des actifs sains et mettre en œuvre rapidement une réorganisation industrielle (comme dans le dossier General Motors évoqué plus haut).

Dans le cadre de cette nouvelle procédure pivot, le tribunal devrait pouvoir retenir le plan le plus adapté à la préservation de l’activité économique, y compris si la solution retenue passe par l’éviction totale ou partielle des actionnaires ou de certains créanciers (et ce, sans attendre une procédure liquidative).

L’imbroglio des déclarations de créances

14. Le formalisme extrême des règles de déclaration des créances et les sanctions draconiennes auxquelles elles exposent les créanciers ont toujours alimenté un contentieux abondant. Les auteurs s’interrogent sur la pertinence de ces règles, qui engendrent « une regrettable insécurité pour les créanciers, nuisible au crédit, notamment sur la scène internationale, et un contentieux volumineux et largement inutile [15] ».

La démonstration des inconvénients de ces règles et de leur complexité n’est plus à faire. Bien souvent, pourtant, on y voit une sorte de mal nécessaire, pour déterminer le passif du débiteur. Mais cette vision ne correspond en rien à la réalité d’une restructuration de nature financière, où le montant du passif du débiteur, à savoir ses emprunts bancaires ou obligataires, certifié par les commissaires aux comptes, est connu d’emblée au centime près.

 

15. En outre, le dispositif applicable ne permet pas d’appréhender correctement les cessions intervenues après l’ouverture de la procédure. Une créance bancaire ou obligataire (comme du reste une créance commerciale) peut en effet changer de main de nombreuses fois entre l’ouverture et la clôture de la procédure. Par prudence, et pour se conformer aux règles de déclaration des créances, chacun des titulaires successifs d’une même créance sera en général conduit à faire sa propre déclaration, si bien que le total du passif déclaré sera le plus souvent un multiple du passif réel du débiteur. Loin de clarifier la situation, la déclaration des créances aggrave la confusion quant à la détermination du passif du débiteur (il faut ramener le multiple déclaré à 1) et l’identité des créanciers et, de surcroît, retarde de plusieurs semaines la mise en œuvre du plan de restructuration.

En pratique, le formalisme des règles de déclaration des créances, censées aider à identifier le passif, sert trop souvent de prétexte commode pour éliminer une partie du passif de l’entreprise, et ce de manière passablement arbitraire.

 

16. C’est sans doute le principe même de la déclaration des créances qui devrait être revu. Il pourrait être avantageusement remplacé par une déclaration du passif faite par le débiteur, certifiée par ses commissaires aux comptes. Ainsi, seules les contestations relatives à un désaccord sur le montant d’une créance auront à être tranchées par le tribunal pendant la procédure collective. Sur ce point, le système introduit par la SFA va dans le bon sens mais n’est qu’une demi-mesure. Dans une SFA, la déclaration des créances peut être remplacée par une liste établie par le débiteur, certifiée par le commissaire aux comptes et déposée au greffe. Il est regrettable toutefois que la procédure de déclaration ait été maintenue (elle a seulement été rendue facultative pour les créanciers qui ont participé à la conciliation préalable). En pratique, on peut dès lors penser que des déclarations de créances, particulièrement inutiles en restructurations financières, viendront retarder la mise en œuvre des SFA, pourtant voulues comme accélérées.

Les CDS et l’empty voting

17. Les credit default swaps (CDS) sont des contrats financiers permettant au créancier de se protéger contre le risque d’insolvabilité du débiteur. Tout en restant juridiquement titulaire de sa créance, le créancier « achète une protection » auprès d’une contrepartie, comme s’il souscrivait une police d’assurance. En cas de survenance d’un « événement de crédit », qui constitue le fait générateur du dénouement des CDS, le créancier reçoit une indemnisation de sa contrepartie, à hauteur du montant nominal de la créance. Les CDS remplissent donc une fonction, en soi fort légitime, de répartition du risque de crédit, en créant une dissociation entre la propriété juridique de la créance et le risque de crédit qui s’y attache.

 

18. Dans le cadre d’une procédure collective, cette situation a toutefois des conséquences funestes : le créancier qui a conclu un CDS a un intérêt objectif à la dégradation de la situation de son débiteur pour qu’un événement de crédit, emportant le dénouement du CDS, soit caractérisé le plus rapidement possible. Il s’agira souvent d’une cessation des paiements (Bankruptcy ou Failure to Pay), d’un moratoire ou d’un réaménagement de la dette (Restructuring Credit Event). En effet, aucune restructuration négociée ne lui sera plus favorable que le dénouement du CDS et le paiement intégral et immédiat de la créance protégée (hedged) qui en résulte.

Pour cela, il lui suffit d’ailleurs d’attendre, passivement, en se gardant bien d’accélérer ou de ralentir la survenance de l’« événement de crédit ». Pour préserver l’efficacité de son CDS, l’acheteur de protection prendra soin de ne surtout pas consentir de moratoire au débiteur ni de se prononcer en faveur d’une issue négociée pour éviter que sa contrepartie ne lui reproche de participer à la survenance de la situation caractérisant l’événement de crédit.

 

19. Le droit positif ne permet malheureusement pas encore de neutraliser ces effets calamiteux. D’abord, les créanciers d’une société en difficulté n’ont aucune obligation (que ce soit en conciliation, en sauvegarde ou en redressement judiciaire) d’informer le débiteur de ce qu’ils ont souscrit des CDS. Ensuite, la loi ne distingue pas, pour le calcul des règles de quorum et de majorité en comités, entre le créancier qui non seulement est titulaire juridique de sa créance mais porte également le risque correspondant, et celui, muni d’un CDS, qui n’a plus aucune exposition économique envers le débiteur.

Il nous semble que cette anomalie mérite d’être corrigée : les créanciers protégés par des CDS devraient avoir l’obligation d’en faire la déclaration à la procédure, et, dans le prolongement des dispositions de l’article L. 626-32 al. 4 du Code de commerce [16] , ces créances ne devraient pas être prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité en comités.

Centraliser les procédures intéressant plusieurs sociétés d’un même groupe

20. Le droit des procédures collectives pose le principe du traitement des difficultés débiteur par débiteur. Au sein d’un groupe en difficulté [17] , c’est donc chacune des sociétés concernées qui doit faire l’objet d’une procédure auprès du tribunal de son propre siège social [18] . Pour éviter de devoir ouvrir plusieurs procédures auprès de différents tribunaux territorialement compétents en France, et les problèmes évidents de coordination que cela peut engendrer, il faut autant que possible centraliser les procédures auprès d’une seule et même juridiction.

C’est parfois le cas en pratique. Par exemple, en s’appuyant sur la notion de COMI (center of main interests, ou centre des intérêts principaux) issue du Règlement européen UE 1346/2000, ou encore sur le concept de confusion de patrimoines. On peut aussi invoquer le principe général de « bonne administration de la justice » pour regrouper des procédures distinctes [19] . Toutefois, la notion de COMI a été conçue pour traiter du cas d’un seul et même débiteur ayant différents établissements ou succursales (dans différents pays de l’Union), et non du cas (beaucoup plus fréquent) d’une pluralité de débiteurs faisant partie d’un groupe. La confusion de patrimoines, pour sa part, est un concept qui vise à traiter des situations pathologiques (fraude, fictivité, etc.), sans rapport avec la situation de la grande majorité des groupes où l’existence des personnes morales des filiales n’a rien de fictif. Enfin, on relève que, selon l’article L. 662-2 du Code de commerce, le renvoi à une autre juridiction en France, permis « lorsque les intérêts en présence le justifient », suppose une intervention de la cour d’appel ou de la Cour de cassation.

 

21. Là encore, ces dispositions ne sont pas adaptées au traitement efficace des difficultés des groupes de sociétés. En présence d’un groupe, la procédure devrait d’office être centralisée auprès d’un seul et unique tribunal.

 

 

1 Pour une description de cette structure et un retour sur ses origines, voir par exemple M. Lattard et F. Fayot (avocats chez Elvinger, Hoss & Prussen), « Les structures “double luxco” et leur effet sur la structuration des garanties financières luxembourgeoises », Bull « Droit et banque » de l’ALJB (Association luxembourgeoise des juristes de droit bancaire), n° 49, mai 2012, pp. 31-35. 2 Clauses des contrats de prêts conclus par des groupes internationaux qui leur interdisent de procéder à des fusions intragroupes si elles aboutissent à relocaliser certains actifs situés hors de France au sein d’une personne morale de droit français. 3 Debtor-In-Possession Financing. Un article de S. Gilson, Harvard Business School, publié par Morgan Stanley à l’automne 2012 dans Journal of Applied Corporate Finance, « Coming Through in a Crisis : How Chapter 11 and the Debt Restructuring Industry Are Helping to Revive the U.S. Economy », résume parfaitement la situation aux États-Unis : « DIP financing represents a major source of funding to bankrupt companies, and is often lined up in advance so it can be accessed the moment a company files. Because of their seniority, DIP lenders rarely fail to be fully repaid, and lending fees can be lucrative. This market has attracted capital from both traditional lending institutions and, more recently, hedge funds and other investors. During the period 2000-2008, almost $100 billion was raised through DIP financing. ». Voir l’article de S. Vermeille « Règle de droit et développement des modes de financement alternatifs au crédit bancaire… », RTDF n° 2 2012, p. 28 sq pour une comparaison avec la situation en France. 4 Au travers d’une cession dite « Section 363 » qui permet au débiteur de céder, sous le contrôle du tribunal, tout ou partie de ses actifs pendant la phase judiciaire de la procédure collective. 5 Le groupe a publié un bénéfice net de près de 4,9 milliards de dollars sur l’exercice 2012 contre des pertes de respectivement 38,7 et 30,9 milliards de dollars pour les exercices 2007 et 2008. 6 Voir l’étude que l’institut Droit et Croissance (S. Vermeille, R. Bourgueil et A. Bezert) a consacré à l’affaire Belvédère : « L’affaire Belvédère ou les effets contre-productifs du droit français », RTDF n° 3. 7 Voir l’article 2 du « projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises », présenté au Conseil des ministres du 4 septembre 2013. 8 Art L. 622-1 (sauvegarde) et L. 631-1 (redressement judiciaire) du Code de commerce. 9 Voir art. L. 613-31-16 nouveau du Code monétaire et financier. 10 Aux termes de l’article L. 626-18 al. 4 et 5 du Code de commerce, le tribunal peut imposer aux créanciers d’un débiteur en sauvegarde un rééchelonnement de leurs créances sur 10 ans avec un paiement par annuité de 5 % minimum de chacune des créances admises en cas de rejet du plan de sauvegarde. 11 Voir l’article L. 626-3 du Code de commerce. 12 Com. 10 juillet 2012, pourvoi n° 11-22898, affaire Uniross. Voir notamment le commentaire du professeur François-Xavier Lucas au Bulletin Joly Sociétés, novembre 2012, p. 810 et sq. 13 Aux termes de l’article L. 626-30-2 al. 2 du Code de commerce modifié par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, le projet de plan peut établir un traitement différencié entre les créanciers « si les différences de situation le justifient ». 14 Il a fallu trois ans après l’introduction de la SFA en droit français pour que ce nouveau régime soit mis en œuvre pour la première fois. 15 F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 9e édition, n° 1331. 16 Qui prévoit que les créanciers obligataires non affectés par le plan ne prennent pas part au vote. 17 Par exemple quand les filiales opérationnelles ont garanti la dette souscrite au niveau de la société mère. 18 Voir l’article R. 600-1 al. 1 du Code de commerce. 19 Dans le dossier Eurotunnel, le tribunal de commerce de Paris a ouvert, le 2 août 2006, une procédure de sauvegarde à l’égard de 17 sociétés du groupe Eurotunnel, dont le siège statutaire était situé tant en France (à Paris ou à Coquelles) ou ailleurs dans l’Union (Royaume-Uni, Allemagne, Pays-Bas, Espagne), en relevant qu’« un faisceau d’indices concordants et vérifiables par les tiers démontre que le centre des intérêts principaux des différentes entités d’Eurotunnel est en France et plus particulièrement à Paris » et qu’« il est d’une bonne administration de la justice de trouver une solution unique à la même difficulté financière qui menace 17 entités requérantes toutes garantes solidaires d’une dette qui excède leur capacité de remboursement ». L’une des (trop nombreuses) décisions rendues dans le dossier Belvédère l’a été par le Tribunal de commerce de Nîmes du 1er juillet 2011. Ce jugement a toutefois été infirmé par la cour d’appel de Nîmes le 8 mars 2012.