La matière civile et commerciale ou l’interprétation autonome au service des contradictions

Les dimensions juridiques du traitement contentieux international de la restructuration de la dette grecque sont multiples, ainsi qu’une lecture régulière des colonnes de cette chronique en rend compte. Des possibilités de recourir à l’arbitrage en droit des investissements ^[1] , jusqu’à l’hypothèse – finalement exclue – de mise en œuvre de responsabilité de la Banque centrale européenne ^[2] , en passant par l’inscription du contentieux opposant la République de Grèce à ses créanciers dans le champ du droit dérivé en matière de procédure internationale ^[3] , les difficultés sont aussi variées techniquement que riches en termes d’implications politiques ^[4] .
Si ce constat a des allures de truisme, on ne saurait le passer sous silence tant, finalement, sur cette question comme sur d’autres liées à la crise financière, c’est finalement la dimension politique de la question qui conditionne la solution ^[5] , davantage que des arguments techniques.
La primauté des enjeux et du contexte politique semble en effet rendre compte de l’arrêt Kuhn c/ République hellénique, et, au-delà, de l’inscription du contentieux de la dette souveraine dans le champ des instruments de droit dérivé de l’Union, davantage que l’argumentation technique développée à son soutien, ainsi que le révélera, en particulier, la confrontation des motifs de l’arrêt avec l’argumentation développée par l’avocat général Bot ^[6] , dans ses conclusions. Si la Cour a finalement statué dans le sens préconisé par l’avocat général, c’est finalement son analyse politique de la question qui fournit la seule justification convaincante à la solution adoptée.
Le litige s’est noué dans le cadre désormais connu de la restructuration de la dette grecque dont il est nécessaire de dire un mot. À la suite du constat de son défaut en juin 2010, la Grèce avait convenu avec le FMI et l’Eurogroupe d’un premier plan de sauvetage reposant sur des prêts bilatéraux, en contrepartie de mesures d’austérité. C’est dans le cadre d’un deuxième plan de sauvetage, élaboré à compter du mois de mai 2011, qu’il fut finalement retenu d’opérer une restructuration de sa dette par recours à un mécanisme novateur – à l’époque – de bail in, impliquant la « Participation du secteur privé » (PSP). Pour y parvenir, il fut bien entendu nécessaire de surmonter l’opposition initiale des principales banques créancières de la Grèce au terme de longues tractations ^[7] . Ce PSP consistait, en substance, en une réduction du nominal et des intérêts de la dette obligataire par échange des obligations d’État grecque existantes avec de nouveaux titres. Signe de l’importance déterminante d’un accord initial des créanciers, le niveau de la décote consenti fut ajusté au fil du temps en fonction du nombre de banques disposées à donner leur accord au plan de restructuration. Ces conditions d’échange firent finalement l’objet d’une loi n° 4050/2012 adoptée le 23 février 2012 précisant la (dis)parité d’échange entre anciennes et nouvelles obligations et instituant, comme support de la décision d’échange, une clause d’action collective, dont l’introduction dans le droit des États membres de la zone euro venait d’être imposée par l’article 12, § 3, du traité instituant le mécanisme européen de stabilité, du 2 février 2012 ^[8] . Par cette clause, édictée par le législateur, les obligataires pouvaient, à majorité et de façon rétroactive, décider de l’échange de leurs titres et l’imposer aux minoritaires qui n’y auraient pas consenti.
Un tel mécanisme ne pouvait ainsi que susciter de nombreuses contestations quant à sa légalité et à sa conventionnalité ^[9] , pour cette raison technique liée à l’efficacité erga omnes de la réduction de la valeur des titres obligataires imposée à une majorité par une minorité, opposition rendue d’autant plus vive qu’elle reposait – schématiquement – sur une distinction entre petits porteurs et investisseurs institutionnels, évidemment consultés lors des négociations intervenues entre la Grèce et les autres instances. En somme, allaient nécessairement voter pour la restructuration, et ainsi l’imposer à tous les autres, les seuls obligataires ayant concouru à déterminer la réduction du montant de la dette qu’il leur était possible de supporter dans le cadre des discussions conduites entre la Grèce, le FMI et l’Eurogroupe.
Cet arrière-plan de sociologie juridique du mécanisme est pleinement illustré par les faits de l’arrêt Kuhn quoiqu’il n’en ait, finalement, pas déterminé le sens. En l’espèce, c’est un investisseur personne physique autrichien qui avait, par l’intermédiaire d’une banque dépositaire établie en Autriche, placé son épargne en obligations d’État grecques, dont le remboursement arrivait à échéance le 20 février 2012. Ces obligations furent inscrites sur un compte-titres au nom de l’investisseur par la banque dépositaire. Trois semaines plus tard, en conséquence du vote favorable des obligataires réalisé sur le fondement de la clause d’actions collective, la Grèce émettait de nouveaux titres venant se substituer aux anciens, dont ceux du sieur Kuhn… Ayant agi devant les juridictions autrichiennes contre la République de Grèce, pour obtenir alternativement l’exécution des conditions d’emprunt initial ou une indemnisation à hauteur de la décote résultant de la conversion des titres, la discussion s’était d’abord cristallisée sur l’existence d’une relation contractuelle entre M. Kuhn et l’État grec. Ainsi, selon les termes de la Cour suprême d’Autriche – Oberster Gerichtshof – M. Kuhn bénéficiait d’un « droit contractuel secondaire », lui permettant d’exercer l’option de compétence ouverte par l’article 7, point 1, du règlement Bruxelles I bis ^[10] . Ce sont donc les termes de cette option de compétence qui formèrent l’objet des trois questions préjudicielles soulevées par la juridiction de renvoi, dont on se bornera à synthétiser qu’elles portaient sur la détermination du lieu d’exécution.
Devant la Cour de justice, le débat s’est noué et fut tranché en amont de la question soulevée, les gouvernements grec et italien ayant soutenu que le litige au principal était hors du champ d’application du règlement car ne relevant pas de la matière civile et commerciale. Compte tenu de l’objet de la demande formée par l’investisseur à l’encontre de l’État grec, le litige relevait de l’ajout opéré lors de la refonte du règlement pour consolider sa jurisprudence ^[11] , à son article premier, paragraphe 1, aux termes duquel le règlement ne s’applique pas « à la responsabilité de l’État pour des actes ou omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta iure imperii) ».
Ainsi, alors que les questions préjudicielles soulevaient ainsi une question de fond relative à l’existence d’une relation contractuelle entre créancier et État grec, compte tenu du système des comptes courants de la Banque centrale grecque, ayant conduit l’avocat général à développer à titre subsidiaire d’intéressantes analyses relatives à la portée de l’arrêt Kolassa ^[12] , la Cour de justice a pu se limiter à trancher la question préalable d’inclusion de la demande formulée par les créanciers contre l’État grec au sein de la matière civile et commerciale ^[13] .
La CJUE a ainsi jugé que l’article 1er, paragraphe 1 du règlement Bruxelles I bis « doit être interprété en ce sens qu’un litige […] relatif à une action introduite, par une personne physique ayant acquis des obligations émises par un État membre, à l’encontre de celui-ci et tendant à contester l’échange desdites obligations contre des obligations de valeur moindre, imposé à cette personne physique par l’effet d’une loi, adoptée dans des circonstances exceptionnelles par le législateur national, en vertu de laquelle ces conditions ont été unilatéralement et rétroactivement modifiées par l’introduction d’une clause d’action collective permettant à une majorité de détenteurs des obligations concernées d’imposer cet échange à la minorité, ne relève pas de la “matière civile et commerciale”, au sens de cette disposition ».
S’il faut approuver le sens de la décision, il semble bien que les raisons avancées par la Cour de justice ne soient pas également convaincantes. S’appuyant sur une notion indéterminée (I.), la Cour déroule une analyse en partie inexacte de la situation (II.), qui conduit finalement à ne devoir approuver cette décision que dans ce qu’elle a d’intuitif en termes politique (III.).
I. La notion de matière civile et commerciale a une fortune qui tient non seulement de son indétermination intrinsèque mais aussi du fait qu’elle a été, avec l’arrêt Eurocontrol ^[14] , le berceau de l’interprétation autonome. Les potentialités de cette méthode d’interprétation se sont d’ailleurs révélées, à propos de la matière civile et commerciale, autour de la distinction fondamentale à opérer entre cette dernière et les activités conduites dans l’exercice de la puissance publique. Ainsi en allait-il tant dans l’arrêt Eurocontrol que dans son importante suite que fut l’arrêt Rüffer ^[15] , ayant posé le critère de distinction entre affaires relevant du droit privé et du droit public ^[16] à partir de « l’intervention d’une autorité publique agissant dans l’exercice de la puissance publique ».
C’est en effet dans l’arrêt Rüffer ^[17] , que la Cour avait énoncé que la qualification retenue au regard de la Convention de Bruxelles ne préjugeait pas de celle qui pourrait être envisagée au regard d’une autre convention ou d’un droit national, « solution qui vaut évidemment aussi pour les règlements Bruxelles I et I bis » ^[18] .
La Cour de justice use ainsi, dans l’arrêt Kuhn, de la licence qu’elle s’est elle-même octroyée : donner d’une même notion – la matière civile et commerciale – deux interprétations distinctes en fonction de son appartenance à des textes distincts, soit, finalement, une autonomie en ordre comme en sous-ordres, pourrait-on dire. En effet, dans l’arrêt Fahnenbrock ^[19] , la même formation de la Cour de justice avait à interpréter la notion de matière civile et commerciale telle qu’employée par le règlement (CE) n° 1393/2007 concernant la signification et la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires ^[20] . Cette affaire s’inscrivait dans un contexte analogue à celui de l’arrêt Kuhn, portant sur l’inscription dans le champ du règlement des notifications de recours adressées à l’État grec par des personnes physiques domiciliées en Allemagne du fait de la restructuration de la dette grecque opérée sur la base de la loi du 23 février 2012. Usant de la méthode d’interprétation autonome, « en se référant notamment aux objectifs et au système de ce règlement » (pt. 39), la Cour de justice avait jugé que « des actions juridictionnelles en indemnité pour trouble de la possession et de la propriété, en exécution contractuelle et en dommages intérêts, telles que celles en cause au principal, introduites par des personnes privées, titulaires d’obligations d’État, contre l’État émetteur, rentrent dans le champ d’application dudit règlement dans la mesure où il n’apparaît pas qu’elles ne relèvent manifestement pas de la matière civile ou commerciale ». Pour parvenir à cette conclusion, la Cour s’était appuyée de façon déterminante sur le fait que les clauses d’action collective supposaient une décision prise à majorité pour opérer la conversion et ne résultait donc pas, strictement, de l’action de l’État ^[21] .
Outre l’analyse des subtilités de cette inclusion du litige dans le champ du règlement selon une tournure négative, Mme Aline Tenenbaum avait, dans son commentaire anticipé ^[22] les incertitudes entourant l’application de cette solution en matière de conflits de juridictions et de loi applicable, au sens du règlement Rome I ^[23] . Au fond, la solution rendue sur le fondement d’un texte spécifique ne peut qu’être ramenée aux objectifs qu’il poursuit et, s’agissant du règlement sur les notifications, à l’objectif d’une transmission rapide et efficace des actes. Or, un tel objectif est étranger à ceux du règlement « Bruxelles I bis », tels qu’ils résultent de ses principaux considérants, que rappelle l’arrêt Kuhn (pt 4).
L’arrêt Kuhn conduit ainsi à donner d’une même notion une interprétation inverse de celle de l’arrêt Fahnenbrock sans qu’il ne soit pour autant possible d’affirmer avec certitude que ce dernier se trouve remis en cause.
La double autonomie des notions européennes, à l’égard des droits nationaux comme entre leurs diverses manifestations en droit de l’Union, conduit à privilégier une lecture téléologique du texte. En évoquant le « système » du règlement auquel appartient la notion autonome, l’arrêt Fahnenbrock invite à poursuivre la cohérence interne du texte, davantage que la mise en relation des interprétations d’une même notion au sein d’un ordre juridique.
II. Il n’est ainsi pas surprenant que, pour conclure à l’inapplicabilité du règlement Bruxelles I bis, la Cour de justice s’en soit finalement tenue à une analyse inversée par rapport à celle qu’elle avait proposée dans l’arrêt Fahnenbrock.
D’un point de vue technique, c’est finalement le lien entretenu entre la loi grecque introduisant les clauses d’action collective et la décote des titres consécutive à sa mise en œuvre qui cristallise la divergence d’analyse entre les deux décisions. En 2015, sur la base du soi-disant « système » du règlement n° 1393/2007 (pt. 47), la Cour de justice avait envisagé, d’une part, que l’adoption d’une loi n’était « pas déterminante en soi pour conclure que l’État a exercé sa puissance publique » (pt. 56), et, d’autre part, qu’il n’apparaissait « pas de manière manifeste que l’adoption de la loi n° 4050/2012 ait entraîné de façon directe et immédiate des modifications quant aux conditions financières des titres en cause et ait donc causé le préjudice allégué par les requérants », ces modifications procédant d’une décision majoritaire des obligataires (pt. 57). La loi s’était donc bornée à ouvrir une possibilité, dont la mise en œuvre procédait bien d’une décision prise par les seuls créanciers. En 2018, compte tenu du « système » du règlement Bruxelles I bis, la CJUE recule dans la chronologie, pour conférer un rôle déterminant à la loi grecque. Si c’est bien la mise en œuvre de la clause qui réalise la substitution rétroactive des titres, cette clause constitue, elle-même, un effet de la loi grecque, une telle substitution n’étant prévue « ni dans les conditions d’emprunt initiales, ni dans le droit grec en vigueur lors de l’émission des titres » (pt. 38).
Au-delà des incantations tenant à la réalisation des finalités propres du règlement Bruxelles I bis sous l’angle de la recherche d’un « haut degré de prévisibilité » des règles de compétence, il semble bien que la Cour de justice se soit bornée, dans l’arrêt Kuhn, à procéder par affirmation inverse de ce qui résultait de l’arrêt Fahnenbrock.
On ne saurait dissimuler cependant que, en droit, la décomposition faite du mécanisme en 2015 était probablement plus exacte : la substitution des titres procède – formellement – de la volonté exprimée par la majorité des obligataires, ce qui revient à contester, pour les minoritaires, une décision collective dont les manifestations sont, sans doute sous l’importante réserve de sa portée rétroactive, courantes dans la vie civile et commerciale. En vérité, l’affirmation de l’avocat général dont s’est inspirée la Cour, selon laquelle l’action exercée « trouve sa source matérielle dans un acte de puissance publique par lequel ont été imposées rétroactivement, dans des conditions et des circonstances exceptionnelles, la conversion des titres et la modification des conditions d’emprunt initiales » (pt. 75) se présente comme un raccourci, à un double titre.
Elle est d’abord techniquement approximative. La source matérielle renvoie de manière ambiguë à un fait générateur en même temps qu’à un fondement. Si, comme fondement, la loi ayant introduit les CAC a permis la décote, comme fait générateur, il semble bien qu’il faille au moins conclure à la complexité du contexte, reposant sur l’expression d’une volonté par les créanciers, selon une décision prise à majorité.
À ce constat, certes très formel, on peut ensuite en ajouter un autre, d’ordre sociologique. Il est frappant d’ailleurs que cet élément, souligné déjà par l’arrêt Fahnenbrock ait été repris par l’avocat général, pourtant à l’encontre de sa thèse. En 2015, la Cour de justice observait que « 54 En outre, s’agissant des affaires au principal, il ne ressort pas de manière manifeste du dossier que les conditions financières des titres en cause aient été fixées de façon unilatérale par l’Hellenische Republik et non pas sur la base des conditions de marché qui règlent l’échange et la rentabilité de ces instruments financiers. 55 Il est vrai que la loi no 4050/2012 s’inscrit dans le cadre de la gestion des finances publiques et, tout particulièrement, de la restructuration de la dette publique afin de faire face à une grave situation de crise financière et c’est à ces fins qu’elle a introduit la possibilité d’un échange des titres dans les contrats en question. 56 Il y a lieu cependant de relever à cet égard que […] la circonstance que cette possibilité ait été introduite par une loi n’est pas déterminante en soi pour conclure que l’État a exercé sa puissance publique ». Au point 66 de ses conclusions, M. Bot observe que « grâce à ces clauses, l’accord conclu entre l’État et les porteurs d’obligations ayant décidé, à la majorité qualifiée, d’accepter les modifications contractuelles proposées par l’État grec, a permis de les imposer à la minorité des porteurs, y compris ceux qui auraient souhaité les refuser ». Là où la Cour envisage les circonstances dans lesquelles la loi grecque est, elle-même, le produit d’une négociation, l’avocat général envisage que, en définitive, c’est bien un accord entre l’État et les plus importants de ses créanciers, au détriment des « petits », dont la loi en cause est le véhicule. Peut-être faut-il voir une prise en compte implicite de cette réalité par l’arrêt commenté qui, à la différence de l’arrêt Fahnenbrock, limite apparemment l’énoncé de l’interprétation qu’il livre à l’action introduite par une personne physique. Il est toutefois douteux que cette limitation soit pertinente, compte tenu de la très grande variété de situations que connaissent les personnes morales susceptibles d’acquérir des obligations « souveraines », comme du fait qu’elles n’ont pas nécessairement toutes consenti, en amont, à une réduction de la valeur de leurs titres.
Quoi qu’il en soit, en amont comme en aval de la loi, sa réalité comme expression d’un exercice de la puissance publique peut largement être nuancée. En vérité, la décote des obligations ne résulte ni de la mise en œuvre de la clause d’action collective, ni de la loi qui l’a instituée, mais de la négociation intervenue sur les termes de la décote, avant même l’adoption de la loi, entre l’État et ses créanciers.
À cet égard, au-delà des apparences formelles de l’intervention d’une loi, il semble bien que la décote soit le fruit d’un accord, dont on pourrait envisager le rattachement à la matière civile et commerciale.
III. Un tel rattachement est pourtant à exclure. Si, d’un point de vue technique, l’analyse de la relation entre loi et mise en œuvre des clauses d’action collective par l’arrêt Fahnenbrock est, sinon irréprochable, du moins guère moins convaincante que celle conduite dans l’arrêt Kuhn, il faut convenir que l’une comme l’autre s’en tiennent à une approche formelle d’un mécanisme qui n’est pas à même de véritablement résoudre le problème de qualification soulevé.
Pour le dire trivialement, la restructuration de la dette grecque ne relève pas du fonctionnement normal de la vie des affaires, même compte tenu de la nécessaire négociation de ses termes entre la Grèce et ses créanciers. Mais la raison n’en tient pas au fait que la Grèce aurait, par une loi, manifesté sa puissance publique. La raison tient en ce que la renégociation de la valeur des obligations émises a été imposée, tant à l’État grec qu’à ses créanciers mais supposait une adhésion suffisante de ces derniers aux modalités d’abandon d’une partie de leurs créances ^[24] . Il existe, au fondement de l’introduction des clauses d’actions collective, des objectifs impliquant le sacrifice des intérêts particuliers des créanciers, au nom d’intérêts supérieurs, indiqués par la Cour de justice ^[25] et repris des conclusions de son avocat général.
Les véritables motifs pour lesquels l’arrêt emporte la conviction sont d’une grande généralité et ne procèdent pas d’une analyse technique des relations entre la loi, la mise en œuvre et la portée de la clause d’action collective. Moins que l’exercice de sa puissance publique par l’État grec, la loi du 23 février 2012 n’est, en dépit de ses termes ^[26] , qu’un relais de mise en œuvre d’un accord dont les termes ont été négociés par un État devenu impuissant ^[27] , face à ce qu’on a appelé la « Troïka ».
Si une renégociation d’une dette entre un État et ses créanciers n’est pas, par essence, un acte de puissance publique, quand bien même une loi en serait le véhicule, les conditions d’adoption de la loi révèlent assez que la restructuration de la dette grecque procède d’un accord de circonstance imposé aux deux parties, justifié par des motifs d’intérêt général.
L’arrêt Kuhn conduit ainsi à constater, avec d’autres, l’imperfection du critère adopté par la Cour de justice, emprunté au domaine des immunités de juridiction, au regard de la finalité consistant « à protéger le cœur de l’action de la puissance publique » ^[28] , qui revient à déduire le rattachement à l’exercice de la puissance publique de la nature de l’acte ^[29] . S’il n’est pas nécessairement question d’en conclure, comme eux, que le règlement Bruxelles I bis aurait vocation à s’appliquer aux litiges relatifs à l’insolvabilité des États ^[30] , on pourra observer que l’examen de la nature de l’acte est affecté par une ambiguïté dans l’espèce commentée en ce qu’il n’est pas tant l’expression d’une souveraineté que celle d’un lien contingent entre la loi applicable aux obligations d’État avant leur conversion et les modalités d’acception d’une réduction de leurs droits par les créanciers. L’intervention du législateur n’exprime pas, ici, le pouvoir unilatéral exorbitant d’un souverain face à son contractant mais une nécessité technique, faisant intervenir la loi grecque comme seul cadre possible à l’introduction de la clause d’action collective.
Il y a, certes, un paradoxe à conclure qu’une loi puisse ne pas relever de l’exercice de la puissance publique mais, en la replaçant dans son contexte, il semble bien que la loi du 23 février 2012 doive s’analyser davantage comme un procédé de concrétisation d’un accord de la République hellénique avec ses créanciers que comme un exercice souverain de son pouvoir législatif, sur le terrain constitutionnel. On ne saurait en effet nullement y voir des actions « décidées de façon unilatérales et contraignantes par les autorités publiques compétentes », au sens de l’arrêt Lechouritou ^[31] . Au fond, l’insuffisance ne tient sans doute pas au critère lui-même – celui de l’exercice de la puissance publique par une autorité publique – mais de l’acception trop rapide que l’on en pourrait avoir comme d’un pouvoir unilatéral de contrainte procédant d’une prérogative souveraine. Moins que la nature de l’acte, sans doute est-ce sa portée sur la situation des personnes privées compte tenu de la finalité qu’il poursuit qui conditionne l’appartenance à la matière civile et commerciale.
Si c’est donc la finalité « d’intérêt » général ^[32] , consistant à prévenir un défaut de la Grèce et à maintenir ainsi la stabilité de la zone euro, qui fonde l’exclusion du litige hors de la matière civile et commerciale, reste à s’interroger sur une éventuelle remise en cause de l’arrêt Fahnenbrock. À suivre les conclusions de l’avocat général, outre la spécificité des objectifs du règlement n° 1393/2007 consistant à garantir l’accès rapide au juge, il est précisé que les éléments d’analyse donnés par la Cour concernant la relation de l’État avec le porteur ne tendent qu’à identifier les litiges ne relevant pas à l’évidence de la matière civile et commerciale ^[33] . Dit autrement, l’interprétation autonome autorise, en définitive, une analyse à deux vitesses, l’une superficielle, en matière de notification des actes, l’autre, approfondie dans le domaine de la compétence, tout l’intérêt étant de légitimer une contradiction frontale dans l’interprétation de deux textes rédigés à l’identique ^[34] .

RESTRUCTURATION DE LA DETTE SOUVERAINE GRECQUE – RÈGLEMENT « BRUXELLES I BIS » – MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE.