En matière de distribution de crédit, le banquier est débiteur d’un devoir de mise en garde à l’égard de l’emprunteur non averti1 qu’il doit informer du risque d’endettement excessif né de l’octroi de crédit au regard de sa capacité financière. Pour apprécier ce risque d’endettement excessif, la question s’est rapidement posée de savoir s’il fallait prendre en compte ou non la valeur du bien immobilier financé par l’emprunt. Dans son arrêt du 11 janvier 2023, la Cour de cassation confirme la solution qu’elle a clairement dégagée en 20222. En l’espèce, les juges du fond avaient considéré qu’ « en dehors de leurs revenus, les emprunteurs ne disposaient d’aucun autre bien pour répondre de l’opération », dès lors que leur patrimoine immobilier « était de fait immobilisé par l’opération puisque l’appartement devait être vendu pour acquitter le prêt relais et la parcelle de terrain utilisée pour la construction de l’habitation ». De cette analyse, les juges du fond avaient déduit que « l’opération présentait dès l’origine un risque de non remboursement indépendant des difficultés que les emprunteurs ont par la suite rencontrées dans la vente du bien immobilier ». Au visa de l’ancien article 1147 du Code civil devenu l’article 1231-1 dudit code, la Cour de cassation rappelle que « le risque d’endettement excessif né de l’octroi de crédit s’apprécie au regard de l’ensemble du patrimoine mobilier et immobilier de l’emprunteur au jour de la souscription du prêt » et sanctionne donc la Cour d’appel pour ne pas avoir tenu compte, « dans l’appréciation du risque d’endettement excessif, du patrimoine immobilier des emprunteurs au jour de la souscription des prêts litigieux ».
Pour apprécier la capacité financière des emprunteurs et leur risque d’endettement excessif, il convient de prendre en compte non seulement leurs revenus, mais également l’ensemble de leurs biens mobiliers et immobiliers de nature à leur permettre de faire face à leurs engagements. Il en résulte que, comme dans l’arrêt de 2022, les juges du fond auraient dû tenir compte de la valeur du bien immobilier financé par l’emprunt, sous déduction du montant de la dette au jour de la conclusion du contrat. Cette approche globale n’est pas nouvelle3. Elle place l’évaluation de la solvabilité du débiteur au cœur de l’appréciation du risque d’endettement excessif, qui conditionne la mise en œuvre du devoir de mise en garde envers l’emprunteur non averti. En définitive, le devoir de mise en garde vise à alerter l’emprunteur non sur sa capacité à faire face au passif emprunté avec son actif disponible, mais sur la capacité de son patrimoine net à faire face au passif emprunté. Cette solution fait écho aux exigences des articles L. 313-16 et R. 313-14 du Code de la consommation qui imposent au banquier qui consent un crédit immobilier à un consommateur, d’évaluer la solvabilité de ce dernier en tenant compte d’un côté de ses revenus, de son épargne et de ses actifs et de l’autre côté de ses dépenses régulières, de ses dettes et autres engagements financiers. Dans les deux situations, l’objectif poursuivi semble être de lutter contre le risque de surendettement des emprunteurs immobiliers. Mais si l’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur ainsi entendue conduit le banquier à constater que le risque de surendettement est avéré, ce dernier ne devra pas se contenter de mettre en garde l’emprunteur, mais devra plutôt lui refuser ce crédit. Dans ces conditions, on peut s’interroger sur l’utilité réelle du devoir de mise en garde4. n
