Afin de limiter le réchauffement climatique, l’Accord de Paris, adopté en 2015 lors de la COP 21, prévoit un objectif de limitation de l’élévation de la température mondiale au-dessous de 1,5 degré, qui n’est atteignable que par la réduction quasi complète des émissions de gaz à effet de serre (GES)1. En application de cet Accord, la Commission européenne a fixé dans le Pacte vert pour l’Europe2 un objectif de réduction des émissions de GES d’au moins 55 % en 2030 et de neutralité carbone en 2050 (Fit for 55)3.
Dans ce cadre, le secteur de la finance est identifié comme devant faire, en priorité, l’objet d’incitations afin de contribuer à l’atteinte des objectifs environnementaux4. Il joue, en effet, un rôle stratégique en procédant à l’allocation des capitaux, ce qui lui confère une responsabilité particulière en matière climatique5. Or, la Commission européenne a évalué, en 2017, le déficit d’investissement à combler pour que l’Union européenne (UE) atteigne ses objectifs climatiques en 2030 de près de 180 milliards d’euros par an6.
Dans ce contexte, l’UE s’est engagée, dès 2018, dans son plan d’action sur le financement de la croissance durable, à fournir au secteur de la finance une classification des activités économiques durables, appelée Taxonomie européenne verte. Elle est envisagée, dès les premiers travaux, comme un moyen de permettre au marché de maximiser sa capacité à financer des projets qui contribuent à des objectifs de durabilité ambitieux7.
Adopté le 18 juin 2020 et entré en vigueur le 12 juillet 2020, le règlement (UE) 2020/852 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables (le Règlement Taxonomie) a modifié la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes et le règlement (UE) 2019/2088 du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers.
La Taxonomie européenne verte, issue du Règlement Taxonomie, est une classification évolutive ayant pour objectif d’orienter les investissements privés vers les activités qu’elle qualifie de durables (1.). À cette fin, elle renforce les obligations de publication d’informations extra-financières existantes pour les acteurs du secteur financier, qui doivent se conformer à la Taxonomie pour éviter toute accusation de publicité mensongère (2.) et qui engagent leur responsabilité sur l’exactitude des informations publiées qui sera contrôlée par les régulateurs et par le juge (3.).
La Taxonomie n’interdit en soi aucun investissement dans les activités qui ne seraient pas qualifiées de durables et qui constituent aujourd’hui la très grande majorité des activités économiques. Elle a pour objet d’orienter progressivement les flux financiers vers les activités durables qu’elle répertorie en fournissant aux investisseurs les critères leur permettant d’apprécier si les caractéristiques environnementales alléguées d’une activité ou d’un produit financier sont durables au sens de la Taxonomie et en les incitant, de ce fait, à accompagner les acteurs de l’économie sur la voie de la décarbonation.
Le Règlement Taxonomie met en place un système de classification qui repose sur six objectifs environnementaux : l’atténuation du changement climatique, l’adaptation au changement climatique, l’utilisation durable et la protection des ressources aquatiques et marines, la transition vers une économie circulaire, la prévention et la réduction de la pollution et la protection et la restauration de la biodiversité et des écosystèmes9.
Sur ces objectifs sont fondés quatre critères cumulatifs pour apprécier le caractère durable d’une activité. Pour être durable, une activité doit ainsi contribuer substantiellement à l’un, au moins, des six objectifs environnementaux, ne pas causer de préjudice important à aucun autre d’entre eux (do no significant harm principle), respecter les garanties minimales en matière sociale et de gouvernance et être conforme à au moins un des critères techniques fixés, pour chacun des objectifs, par les actes délégués au Règlement Taxonomie10.
Pour le premier et le deuxième critère, le Règlement Taxonomie fixe, pour chacun des objectifs, les cas dans lesquels une activité est considérée comme contribuant substantiellement à l’objectif considéré ou comme lui causant un préjudice significatif. Ainsi, une activité contribue substantiellement à l’objectif d’atténuation du changement climatique, lorsqu’elle permet de stabiliser les concentrations de GES dans l’atmosphère11. En revanche, une activité lui cause un préjudice significatif lorsqu’elle génère des émissions de GES importantes12.
La satisfaction de ces deux critères est appréciée au regard du quatrième : pour chaque objectif, des actes délégués définissent des critères techniques permettant de déterminer concrètement si une activité donnée13 peut être considérée comme contribuant substantiellement à l’objectif considéré ou comme lui causant un préjudice significatif 14. Ainsi, l’activité de fabrication de soude contribue à l’atténuation du changement climatique lorsque les émissions de GES sont inférieures à 0,789 tonne d’équivalent CO2 par tonne de produit fabriqué15.
Les actes délégués ont vocation à être revus périodiquement afin de permettre une évolution de la liste des activités intégrées dans la Taxonomie et des critères techniques qu’elle prévoit en fonction des progrès technologiques et scientifiques ou de l’émergence de nouvelles activités16.
Enfin, le troisième critère est rempli lorsque l’activité respecte les garanties minimales fixées par l’Organisation internationale du travail que sont la liberté d’association et la reconnaissance du droit de la négociation collective, l’élimination du travail forcé ou obligatoire et l’abolition effective du travail des enfants, notamment.
Les activités habilitantes sont les activités manufacturières de fabrication de produits nécessaires à l’exercice d’activités qui sont, elles, durables17. C’est le cas des industries produisant les matériaux en fibre de carbone nécessaires à la fabrication et au fonctionnement des éoliennes18.
Sont dites de transition les activités pour lesquelles des technologies bas-carbone ne sont encore pas disponibles, mais dont les émissions sont compatibles avec la trajectoire de l’Accord de Paris19. Ainsi, les activités gazières et nucléaires sont entrées dans la Taxonomie en tant qu’activités de transition20. Elles remplissent, en effet, le premier critère de la Taxonomie, mais pas le deuxième puisqu’elles causent un préjudice important à l’un des objectifs qu’elle identifie (atténuation du changement climatique pour le gaz ; prévention et contrôle de la pollution ou encore transition vers une économie circulaire pour le nucléaire).
Pour garantir la transparence du contenu durable des investissements dans l’économie, la Taxonomie renforce les obligations de publication d’informations extra-financières.
2.1.1. De nombreuses entreprises sont déjà tenues de publier des informations extra-financières, notamment environnementales, depuis l’adoption de la Directive NFRD
Cette directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes (Non-Financial Reporting Directive – NFRD) soumet les entreprises financières (les gestionnaires d’actifs, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et les entreprises d’assurance et de réassurance) et non financières de plus de cinq cents salariés à l’obligation d’établir, dans leur rapport de gestion annuel, une déclaration de performance extra-financière comportant une description de leur modèle commercial, des politiques mises en œuvre et de leurs résultats, des principaux risques identifiés et des indicateurs clés de performance (KPIs) portant sur les questions environnementales, sociales et de respect des droits de l’homme et de lutte contre la corruption21.
Environ 11 700 entreprises sont aujourd’hui soumises à ces obligations de publication22, dont 3 800 en France23.
2.1.2. L’article 8 du Règlement Taxonomie a renforcé les obligations de publication d’informations extra-financières pesant sur les entreprises afin de permettre aux investisseurs d’identifier la part de leurs activités durables
Conformément à l’article 8 du Règlement Taxonomie, les entreprises soumises à la Directive NFRD sont contraintes de publier des informations précises afin de garantir que les activités qu’elles présentent comme telles sont bien durables au sens de la Taxonomie et dans quelles proportions. Ces informations doivent être fournies par les KPIs, qui permettent de suivre et de mesurer les performances environnementales des entreprises.
Le contenu des KPIs est précisé par le règlement délégué (UE) n° 2021/2178 du 6 juillet 2021 complétant le règlement (UE) 2020/852 par des précisions concernant le contenu et la présentation des informations que doivent publier les entreprises soumises à l’article 19 bis ou à l’article 29 bis de la directive 2013/34/UE sur leurs activités économiques durables sur le plan environnemental (le Règlement Article 8).
Les annexes du Règlement précisent le périmètre, le contenu et la méthode de calcul des KPIS qu’elles identifient (dénominateur et numérateur) pour chaque type d’entreprises concernées (entreprises financières : gestionnaire d’actifs, établissements de crédit, entreprises d’investissement, entreprises d’assurance et de réassurance et non financières), les éventuelles informations devant accompagner les KPIs, la méthode pour se conformer à leur obligation d’information ainsi que la manière dont les informations doivent être présentées (modèles standards).
Ainsi, pour les entreprises non financières, trois KPIs sont identifiés : le calcul de la part de leur chiffre d’affaires provenant d’activités durables, le calcul de la part de leurs dépenses d’investissement consacrées à ces activités et le calcul de la part de leurs dépenses d’exploitation liée à de telles activités24. Pour les établissements de crédit, le ratio d’actifs verts (Green Asset Ratio – GAR), qui permet de faire apparaître la part des activités durables au sens de la Taxonomie dans le total des actifs de ces établissements, est un KPI.
Le recours aux KPIs permet ainsi de mesurer la part d’activités durables au sens de la Taxonomie d’une entreprise de manière fiable et précise, ce qui garantit aux investisseurs l’accès à une information comparable et transparente, car fondée sur des indicateurs uniformes et objectivement définis.
Pour 2022 (sur l’exercice 2021), les entreprises concernées devaient seulement publier les KPIs mesurant la proportion d’activités éligibles et non éligibles, c’est-à-dire leur intégration ou non dans la Taxonomie (reporting allégé). Au 1er janvier 2023 (sur l’exercice 2022), les entreprises non financières devront publier l’ensemble de leurs KPIs (reporting complet), tandis que les entreprises financières ne communiqueront que sur l’éligibilité de leurs activités. Enfin, au 1er janvier 2024 (sur l’exercice 2023), les entreprises financières et non financières soumises à l’obligation de publication au titre de l’article 8 du Règlement Taxonomie devront publier l’ensemble de leurs KPIs.
2.1.3. Le champ d’application de l’article 8 du Règlement Taxonomie a récemment été étendu et soumet un nombre élargi d’entreprises à cette obligation
La révision de la Directive NFRD par la directive 2022/2463 du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/ 43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (Corporate Sustainability Reporting Directive, la « Directive CSRD ») a étendu le champ d’application de l’obligation de publication et donc le périmètre des entreprises tenues de publier des informations au titre du Règlement Taxonomie.
Selon un calendrier d’entrée en vigueur allant du 1er janvier 2024 au 1er janvier 202825, devront publier des informations en matière de durabilité26 les entreprises dépassant deux des trois seuils suivants : 20 millions d’euros de bilan, 40 millions d’euros de chiffres d’affaires et 250 salariés27, ainsi que les petites et moyennes entreprises cotées, à l’exception des microentreprises28.
Sont également concernées par cette obligation, à compter du 1er janvier 202829, les succursales des entreprises non européennes ne disposant pas de filiales ayant réalisé un chiffre d’affaires annuel supérieur à 40 millions d’euros pour l’exercice précédent et les filiales ou succursales des entreprises non européennes si l’entreprise considérée a réalisé un chiffre d’affaires, au niveau groupe ou individuellement, supérieur à 150 millions d’euros dans l’UE pour chacun des deux derniers exercices30.
Plus de 50 000 entreprises seront donc concernées par les obligations de publication d’informations extra-financières au titre de l’article 8 du Règlement Taxonomie31.
2.2.1. La promotion des caractéristiques durables des produits financiers doit être conforme aux obligations de transparence prévues par le Règlement SFDR
Le règlement (UE) 2019/2088 du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers (Sustainable Finance Disclosure Regulation, le Règlement SFDR ou « Règlement Disclosure ») est, au même titre que le Règlement Taxonomie, une déclinaison du plan d’action de l’UE sur le financement de la croissance durable.
Le Règlement SFDR a pour objet d’harmoniser et de renforcer les obligations d’information et de publication sur la manière dont sont intégrés les critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) par les acteurs des marchés financiers dans leur prise de décision d’investissement et par les conseillers financiers dans les conseils qu’ils prodiguent aux investisseurs finaux.
Ses objectifs sont notamment de garantir que la durabilité alléguée d’un produit financier dans la documentation est conforme aux caractéristiques réelles de ce produit, de renforcer la comparabilité des produits financiers entre eux et, in fine, d’orienter les investissements privés vers des investissements durables. Ainsi, ce Règlement prévoit la publication d’informations extra-financières sur les produits financiers qui contribuent à atteindre un objectif environnemental (les produits Article 9)32 et qui y participent partiellement (les produits Article 8)33 et concerne les informations précontractuelles, les sites internet et les rapports périodiques34.
2.2.2. Les obligations de transparence portant sur les caractéristiques durables allégués des produits financiers ont été fortement renforcées par le Règlement Taxonomie
Le Règlement Taxonomie a modifié le Règlement SFDR afin de préciser les obligations de transparence portant sur les produits Article 8, les produits Article 9, ainsi que les produits financiers qui n’entrent dans aucune de ces deux catégories35.
Devront ainsi être publiés, s’agissant des produits Article 9, les informations relatives à l’objectif environnemental de la Taxonomie auquel l’investissement sous-jacent au produit financier contribue, une description des modalités selon lesquelles ces investissements sont effectuées dans des activités durables et le pourcentage que représente cet investissement à objectif durable pour le produit financier par rapport à tous les investissements réalisés36.
Pour les produits Article 8, les mêmes informations sont requises avec, toutefois, une mention précisant selon quelles proportions l’investissement participe à un objectif environnemental37.
Enfin, les produits financiers qui ne relèvent ni de l’article 8, ni de l’article 9 doivent faire état d’une mention précisant que le produit financier n’a pas pour objet d’atteindre un objectif environnemental38.
En France, l’Autorité des marchés financiers (AMF), qui veille « à l’information des investisseurs »39 contrôle le respect des obligations d’information qui s’imposent aux émetteurs (sociétés dont les actions ou obligations sont cotées en bourse) ou aux sociétés de gestion de portefeuille. Elle s’intéresse, en particulier, à la qualité de l’information fournie aux investisseurs et mène des actions de supervision, de suivi et de contrôle en faveur de la finance durable, conformément à sa feuille de route pour la finance durable publiée en 201840.
La finance durable constitue, en effet, l’une des priorités thématiques de l’AMF depuis 2018, dans le cadre de sa stratégie à cinq ans41. Ce caractère prioritaire a été réitéré pour 202242 et devait permettre la mise en œuvre d’outils de supervision et d’actions afin d’accompagner les émetteurs et les sociétés de gestion de portefeuilles dans la mise en œuvre de la Taxonomie et la mise en place des standards de publication de durabilité43.
L’AMF a annoncé à cet effet une campagne de contrôle des pratiques opérationnelles et thématiques (les contrôles SPOT), afin de vérifier le respect des engagements contractuels des sociétés de gestion en matière de finance durable44. Elle analyse les procédures de gestion, surveille que l’information communiquée aux investisseurs soit non trompeuse et vérifie la cohérence entre les engagements contractuels pris et les investissements réalisés, les sociétés contrôlées devant agir d’une manière loyale et professionnelle, en servant au mieux les intérêts des clients.
Bien que les contrôles SPOT de l’AMF soient, en principe, dénués de caractère répressif, un contrôle classique peut ensuite s’appliquer lorsque la gravité des faits constatés le justifie45. Les sociétés de gestion pourront donc s’exposer à une procédure de sanction.
Des procédures similaires ont ainsi été engagées par l’Autorité fédérale de supervision financière allemande et par l’organisme fédéral américain de réglementation et de contrôle des marchés financiers (Securities and Exchange Commission – SEC), en juin 2021, à l’encontre de DWS, filiale de gestion de fonds de la Deutsche Bank. En effet, DWS avait annoncé 459 milliards d’euros d’actifs ESG dans son rapport annuel fin 2020, alors que seulement 70 milliards d’euros étaient, en réalité, conformes au Règlement SFDR.
Cette enquête est intervenue, pour la SEC, après la création d’un groupe de travail dont la mission était de repérer tout manquement relatif aux informations sur les risques liés aux changements climatiques et les facteurs ESG (ESG task force), grâce à l’analyse de lacunes ou d’anomalies significatives dans les informations fournies par les émetteurs46. Ce groupe de travail avait mis en lumière de nombreux investissements de BNY Mellon Investment Adviser n’ayant pas fait l’objet de l’examen de qualité ESG allégué. Dans le cadre d’un accord avec la SEC, BNY Mellon Investment Adviser a accepté de payer une pénalité de 1,5 million de dollars.
Le renforcement des obligations de publication d’informations extra-financières sur la durabilité par la Taxonomie crée des risques de contentieux pour les acteurs des marchés financiers.
D’une part, leur responsabilité pénale pourrait être engagée en cas de commercialisation d’un produit financier dont les caractéristiques de durabilité réelles ne seraient pas conformes à celles publiées dans la documentation d’information. Elle pourrait, en effet, être qualifiée de pratique commerciale trompeuse, qui constitue un délit prohibé par l’article L. 132-1 du Code de la consommation.
Une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur sur les caractéristiques essentielles du produit, notamment son impact environnemental, ou sur la portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale47.
D’autre part, certains acteurs des marchés financiers48 pourraient voir leur responsabilité civile engagée au titre de l’obligation de vigilance qui leur incombe en application des articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5 du Code de commerce. Shell a, par exemple, été condamnée, en mai 2021, par le Tribunal de La Haye (Pays-Bas), à réduire ses émissions de CO2 de 45 % d’ici 2030 par rapport à 2019, sur le fondement de son devoir de vigilance en matière climatique.
Enfin, la mise en œuvre d’actions contentieuses sur d’autres fondements juridiques n’est pas à exclure, eu égard à la nouveauté et au caractère encore inachevé de la réglementation (enjeux des sociétés à mission ou à raison d’être, actions de groupe en matière environnementale, etc.). n
