La garantie autonome est dotée d’un mode de fonctionnement particulier, qui l’éloigne de la logique habituelle, propre au cautionnement, selon laquelle le garant ne doit payer sans en référer au débiteur, qui lui dira si et dans quelle mesure il convient de payer, ou s’il faut au contraire résister, et avec quels arguments. Le garant autonome, d’ailleurs obligé de payer « à première demande » généralement, peut avoir ainsi le sentiment d’être beaucoup plus exposé qu’une simple caution. Peut-il en conséquence attendre du créancier que celui-ci, au moment de la souscription de la garantie, le mette spécialement en garde contre l’engagement pris ? Telle est la question à laquelle s’est récemment trouvée confrontée la chambre commerciale de la Cour de cassation. Elle y apporte, dans un arrêt rendu le 30 janvier 2019, une réponse extrêmement ferme : « Le créancier bénéficiaire d’une garantie à première demande n’est débiteur d’aucune obligation de mise en garde à l’égard du garant autonome. » La formule n’est pas la meilleure qui soit, mais le sens de la décision ne surprend pas.
La même chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 15 novembre 2017, ce qu’est le devoir de mise en garde et quel est son objet[1]. Il ressort particulièrement clairement de cet arrêt que ce dont les établissements financiers dispensateurs de crédits sont tenus, c’est d’alerter le garant non averti sur une éventuelle inadaptation de son engagement à ses « capacités financières » ou du prêt garanti aux « capacités financières de l’emprunteur », inadaptation d’où naîtrait un risque d’endettement, pour l’un et/ou pour l’autre.
La question n’est donc pas celle de la « rudesse » plus ou moins importante des conditions de mise en œuvre de l’engagement de garantie, de son « régime », plus ou moins protecteur du signataire, mais celle de la simple compatibilité du montant du crédit et/ou de la garantie avec la situation patrimoniale (les « capacités financières ») de ce dernier, compatibilité (ou incompatibilité) à laquelle le garant ne faisait ici aucune allusion, pas plus qu’à un risque d’endettement.
Dès lors, si l’on peut peut-être regretter que la chambre commerciale de la Cour de cassation n’ait pas pris soin d’énoncer que le bénéficiaire d’une garantie à première demande n’est débiteur d’aucune obligation de mise en garde « particulière » à l’égard du garant autonome, on comprend que les juges n’aient pas été convaincus par le lien immédiat, mécanique, que le pourvoi croyait pouvoir établir en l’espèce entre la nature (non accessoire) de l’engagement de garantie souscrit et la violation du « devoir de mise en garde ». Le moyen tenant à la violation d’un tel devoir était d’ailleurs d’autant moins convaincant que le garant contestait par ailleurs que son engagement ait pu être autre chose qu’un cautionnement. Aussi bien, l’argument de la violation du devoir de mise en garde reposait en définitive sur le constat qu’on ne l’avait pas prévenu que son engagement était ce qu’il contestait qu’il fut. Il apparaît que ce moyen était de pure routine. La Cour de cassation lui fait une réponse sans nuance, où l’on pourrait presque lire de l’agacement.
Concédons qu’il pourrait exister pourtant, à côté du devoir de mise en garde pris au sens habituel, et spécialement s’agissant des effets de l’engagement de garantie, un devoir distinct d’éclairer le souscripteur. De façon théorique c’est très concevable, au moins dans le cas où l’opération se trouve marquée d’une certaine originalité. Il est ainsi arrivé aux juges de s’interroger sur la responsabilité d’une banque à qui il était reproché de ne pas avoir attiré l’attention d’un importateur sur la portée juridique de la confirmation d’un crédit documentaire[2]. Mais peut-on réellement attendre de son cocontractant qu’il nous informe sur les implications d’un engagement somme toute assez simple et qui, à l’instar de la garantie autonome, se trouve être répertorié et défini, y compris dans ses conséquences essentielles, par le Code civil lui-même ? C’est très douteux. Même le législateur n’oserait en rêver et exiger que les contractants fassent l’un pour l’autre, au moment de leur convention, le commentaire des dispositions légales qui pourraient être invoquées au soutien de leur cause[3]. C’est d’ailleurs d’autant plus douteux que, si la qualification d’un certain engagement a été retenue, c’est par hypothèse que l’on a pu se convaincre que son souscripteur en avait accepté et donc compris les effets, quand bien même ne les aurait-il pas franchement désirés. L’analyse est certes un peu simplificatrice ou généralisante ; on ne peut exclure en vérité qu’une qualification doive être retenue parfois, parce que l’engagement ne peut être autre chose que ce à quoi l’on pense, même si l’on n’est pas totalement sûr que l’information du signataire à son sujet soit complète. Dans l’hypothèse précise dans laquelle l’on se place toutefois, qui est celle où l’on hésite entre deux qualifications correspondant à des engagements d’un même genre mais qui se distinguent par le degré supplémentaire de contrainte qui peut marquer l’un d’eux, on ne retiendra la qualification la moins favorable que si le niveau supplémentaire de contrainte ressort clairement de l’acte. Ainsi, si l’on estime que les termes de l’acte sont suffisamment clairs pour que la qualification de garantie autonome soit retenue, on pourra généralement aussi admettre que le souscripteur était suffisamment renseigné sur ce qu’était son engagement au fond, ce qui paraît exclure que son cocontractant ait manqué à un devoir d’information à cet égard.
Ce qui importe c’est donc que l’on soit certain de pouvoir retenir la qualification de garantie autonome. Or les juges n’admettent cela qu’à partir d’indices sérieux, comme on le voit ici, et avec toute la prudence qui s’impose.
En l’espèce – c’était l’autre moyen –, cette qualification était précisément contestée. Le garant relevait ainsi que l’acte dont résultait son engagement portait la formule ambiguë « Bon pour garantie à première demande solidaire et indivisible ». Selon le pourvoi, il résultait de ces derniers adjectifs que l’engagement en cause constituait nécessairement un cautionnement. On comprend l’idée. Solidarité et l’indivisibilité sont caractéristiques de l’obligation commune. Il s’agit là cependant d’une relation qu’un juriste peut établir, mais qui ne relève pas de l’évidence. De fait, s’il s’agit de découvrir ce à quoi un signataire a priori non averti a pu accepter de s’obliger, ces termes peuvent être lus différemment, apparaître comme propres à renforcer le sentiment qu’il n’existera pas d’échappatoires ou qu’il en existera peu. Par ailleurs et surtout le renvoi aux idées de solidarité et d’invisibilité était assorti ici d’une série de mentions très caractéristiques des garanties autonomes et qui ne laissaient pas de place au doute sur ce qui avait été voulu[4]. L’acte, porteur de l’intitulé « garantie à première demande », prévoyait ainsi que le garant s’interdisait « d’opposer une quelconque nullité, exception, objection, fin de non-recevoir tirée des relations juridiques ou d’affaires entre (les parties au contrat de base) ». Sans craindre d’avoir l’air d’insister, les parties avaient ajouté à cela une mention selon laquelle il était « bien entendu que l’effectivité ou le bien-fondé du manquement dénoncé (serait) totalement indifférent à l’exécution de l’engagement de garantie ». Enfin, il était expressément posé plus loin que la garantie n’était « pas un cautionnement ».
Partant, la Cour de cassation n’a eu aucun mal à accepter que la cour d’appel ait pu retenir, dans l’exercice de son « pouvoir souverain d’interprétation », « que l’engagement n’avait pas pour objet la propre dette du débiteur mais s’analysait en un appel motivé par l’inexécution par le débiteur de ses obligations, de sorte que le garant, à réception de cette demande, ne pouvait en différer le paiement ni soulever de contestation pour quelque motif que ce soit ».
Nous ajouterons qu’on ne voit pas bien, pour ce qui est de la nature de la garantie, quelle mise en garde aurait pu être nécessaire qui n’était pas assez exprimée déjà par les termes de l’acte.
Garantie autonome – Qualification – Ambiguïté de l’acte – Renvoi à la solidarité – Caractère néanmoins propre de l’objet de l’obligation du garant – Devoir de mise en garde particulier (non).
[1] Cass. com. 15 novembre 2017, Bull. civ. IV, n° 31, RTD com. 2007. 432, obs. D. Legeais. Pour l’origine de cette jurisprudence, v. Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, D. 2005. 3094, note B. Parance (arrêt dont il ressort qu’un banquier peut engager sa responsabilité pour avoir accordé un prêt excessif à des emprunteurs sans avoir préalablement vérifié leurs capacités financières, et donc pour avoir ainsi « manqué à son devoir de mise en garde »). Spécialement sur le devoir de mise en garde de la caution, v. notamment Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis 2015, n° 479 s.
[2] V. Cass. com. 4 juillet 2006, Bull. civ. IV, n° 157 (l’importateur se trouve toutefois débouté en l’espèce, mais on peut noter qu’il l’est en raison de sa qualité de personne avertie).
[3] Ici l’article 2321 du Code civil (« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers , à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie »).
[4] Les stipulations susceptibles de révéler l’autonomie d’un engagement de garantie sont connues depuis longtemps déjà. V. notamment Cass. com. 15 juin 1999, Bull. civ. IV, n° 126, qui renvoie aux « éléments caractérisant l’autonomie » que sont : l’irrévocabilité et l’inconditionnalité, l’engagement de « payer sans délai », ou la renonciation expresse du garant à se prévaloir d’une quelconque exception. Adde Cass. com. 12 juill. 2005, Bull. civ. IV, n° 160, dont il ressort qu’il « n’est pas sérieusement contestable » que l’engagement de payer, dans la limite d’un certain montant, toute somme réclamée par le bénéficiaire « sans pouvoir différer le paiement ni soulever d’exception » consiste en une garantie autonome.
