Les parties à un cautionnement peuvent insérer dans celui-ci une « clause de réclamation » prévoyant une limitation temporelle des effets de la garantie, qui s’analyse en une « forclusion conventionnelle1 » à laquelle le droit de la prescription n’est pas applicable2. L’effet couperet de la forclusion ne peut cependant jouer que si la clause restreint expressément le droit de poursuite du créancier, comme cela ressort d’un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1er juin 20233, qui sera publié au Bulletin civil et mérite de retenir l’attention des praticiens du droit des garanties.
En l’occurrence, une banque a consenti à une société un prêt garanti par les cautionnements de deux personnes physiques. La société ayant fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, la banque a, par acte du 12 janvier 2019, assigné en paiement les cautions, qui lui ont opposé l’extinction, depuis le 11 décembre 2018, des obligations de règlement au titre de leurs engagements, en se prévalant d’une clause selon laquelle la durée du prêt était fixée à 84 mois et celle de l’engagement des cautions à 108 mois. La Cour d’appel de Bourges a retenu cet argument et a déclaré irrecevable l’action de la banque à l’encontre des cautions. Elle a affirmé que lorsque le cautionnement garantit une dette déterminée, la distinction entre l’obligation de couverture, qui détermine l’étendue de la garantie au jour de l’engagement, et l’obligation de règlement, qui détermine les dettes entrées dans le champ du cautionnement, n’est pertinente que dans le cas du cautionnement de dettes futures et qu’il s’en déduit que la fixation d’une durée au cautionnement excédant le terme de l’obligation principale ne peut s’interpréter que comme exprimant la commune intention des parties de stipuler un délai limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier. La cour d’appel a encore relevé qu’en l’espèce, les stipulations contractuelles produites révèlent que les parties ont entendu fixer la durée de l’engagement des cautions à la durée du prêt, prolongée de deux ans, afin de permettre à la banque d’agir contre les cautions au titre de leur obligation de règlement en cas de défaillance de la société emprunteuse et que la prolongation de deux ans du délai d’engagement de la caution au-delà de l’échéance de l’obligation principale ne peut avoir d’autre sens que de déterminer la durée de l’obligation de règlement des cautions et, partant, de fixer un terme au délai d’action de la banque envers celles-ci.
La chambre commerciale accueille le pourvoi formé par la banque contre la décision des juges d’appel et censure leur décision au visa des articles 1134 et 2292 du Code civil, le premier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le second dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 en énonçant (pts. 4-5): « Il résulte de ces textes qu’en l’absence de stipulation expresse contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, le fait que la caution soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement est sans incidence sur l’obligation de la caution portant sur la créance née avant cette date. Pour déclarer la banque irrecevable comme forclose, l’arrêt retient que lorsque le cautionnement garantit une dette déterminée, l’obligation de couverture et l’obligation de règlement sont confondues pour avoir dès l’origine une même étendue, définie par référence à la dette garantie, et pour s’éteindre en même temps. Il en déduit que la fixation d’une durée au cautionnement excédant le terme de l’obligation principale ne peut s’interpréter que comme exprimant la commune intention des parties de stipuler un délai limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier. En se déterminant ainsi, sans relever l’existence dans le contrat de cautionnement d’une stipulation expresse restreignant dans le temps le droit de poursuite de la banque, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
Cette motivation appelle des observations sur son fondement (1.) et sa portée (2.).
1. Au premier abord, la solution retenue par la chambre commerciale s’inscrit dans le sillage d’arrêts antérieurs de la Cour de cassation concernant la distinction entre le terme extinctif de l’obligation de couverture, d’une part, et la forclusion conventionnelle du droit de poursuite du créancier, d’autre part, dans lesquels il a été admis que le fait que le créancier n’ait introduit son action qu’après la date limite de l’engagement de la caution était sans incidence sur l’obligation de celle-ci dès lors que la dette du débiteur était antérieure à cette date limite 4. L’arrêt commenté apporte cependant une clarification bienvenue à cette question délicate dans la mesure où il ne se place plus sur le terrain de l’interprétation d’un engagement ambigü de la caution : la cassation de la décision des juges du fond est prononcée ici pour défaut de base légale (au visa des anciens articles 1134 – force obligatoire du contrat – et 2292 – limites du cautionnement – du Code civil), et plus précisément pour avoir déclaré l’action du créancier irrecevable comme forclose sans relever l’existence dans l’engagement de la caution d’une « stipulation expresse restreignant dans le temps le droit de poursuite » du créancier. Pour le dire autrement, en l’absence d’une telle stipulation expresse (visée deux fois par la chambre commerciale dans son arrêt pour mieux affirmer sa position), la cour d’appel de renvoi ne pourra pas juger que l’action de la banque est atteinte par la forclusion, alors même que la caution n’est appelée à payer par le créancier qu’après la date limite de son engagement. La solution peut paraître étonnante si l’on considère que la clause fixant une durée du cautionnement excédant le terme de l’obligation principale ne peut pas avoir d’autre sens que l’extinction de l’obligation de règlement de la caution5. Elle peut cependant se justifier solidement par l’idée selon laquelle la forclusion conventionnelle s’analyse en une renonciation au droit (fondamental) d’agir en justice après un certain délai, qui implique nécessairement d’être exprimée sans ambiguïté6, et même expressément selon l’arrêt rapporté. Ainsi comprise, la solution mérite d’être pleinement approuvée.
2. Elle a du reste vocation à s’appliquer plus généralement et au-delà du cautionnement, à toutes les clauses de réclamation ou de forclusion conventionnelle, eu égard à leur spécificité et leur effet redoutable, que l’on rencontre dans de nombreux contrats (contrats bancaires, garanties de passif et d’actif, contrats d’entreprise7 par exemple). S’agissant du cautionnement, les nouvelles dispositions introduites dans le Code civil par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 (applicables aux cautionnements souscrits à compter du 1er janvier 2022), qui consacrent la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement (article 2316 du Code civil) ne sont pas de nature à remettre en cause l’exigence d’une stipulation expresse restreignant le droit de poursuite du créancier8, à laquelle la caution peut subordonner son engagement dans un rapport de force. Cette stipulation doit être claire et précise9, en indiquant dans la clause de réclamation que le droit de poursuite du créancier prendra fin à telle date, ce qui caractérise bien une forclusion conventionnelle. n
