Si, comme nous l’avons vu dans notre dernier article[1], les entreprises françaises aussi bien que les pouvoirs publics n’ont pas eu de mal à se conformer à la compliance, l’idée d’une justice négociée n’était pas dans leur tradition juridique.
La justice négociée est un accord passé avec l’autorité de supervision par lequel une société objet d’une enquête pour délinquance économique et financière accepte de reconnaître des éléments de fait sans reconnaître sa culpabilité, de s’acquitter de sanctions financières, de compenser les victimes et de se soumettre à des obligations de compliance destinées à prévenir la commission d’infractions futures, en contrepartie de l’extinction des poursuites à son encontre. Le rôle du juge devient alors subordonné puisque celui-ci se borne à entériner ou non un projet d’accord qui lui est soumis.
Le concept de justice négociée s’encadre bien dans les systèmes de droit de Common Law où la recherche d’un compromis acceptable pour l’ensemble des justiciables, y compris l’État, est un objectif fondamental. C’est ainsi que la procédure du DPA (Deferred Prosecution Agreement, littéralement « accord de poursuite différée ») a été développée aux États-Unis. Initialement utilisé dans les cas de délinquance juvénile où on souhaitait donner une seconde chance au délinquant sans l’encombrer d’un casier judiciaire, l’usage de la procédure s’est élargi et, à partir de 2003[2] a été systématiquement utilisé à l’encontre des entreprises soupçonnées d’infractions. Le DPA semblait alors être un moyen plus cible pour traiter le comportement criminel des entreprises que les procès à grande échelle ; il permettait de remédier aux lacunes des entreprises sans mettre en danger leur survie[3]. Par la suite plusieurs pays dont le Royaume-Uni, Singapour, l’Australie et le Canada mais aussi les Pays-Bas, l’Allemagne, la Suède ou le Danemark ont adopté des procédures semblables. On assiste donc à une mondialisation de la justice négociée.
En France, pays de tradition de droit civil on attend qu’un juge, à l’issue d’un procès contradictoire, condamne et punisse les personnes, physiques ou morales, reconnues coupables. On critiqua donc une « justice sans la Justice » selon l’expression d’Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber[4]. Il est vrai que la justice américaine, forte de l’extraterritorialité que lui confère la législation étasunienne[5], a sévèrement condamné les entreprises françaises et européennes qui ont dû régler de lourdes amendes. Pour ne citer que quelques exemples, Siemens (Allemagne) a payé 800 millions de dollars d’amendes en 2008 ; Alcatel Lucent (France-États-Unis) 137 millions en 2010 ; Total 398 millions en 2013 ; BNP Paribas 8 970 millions et Alstom 772 millions en 2014 ; Crédit Agricole 787 millions en 2015 ; et nous en reparlerons, Société Générale 860 millions en 2018. Selon le rapport parlementaire français (Rapport Lellouche Berger) sur l’extraterritorialité américaine publié en octobre 2016, « en l’espace de quelques années, les entreprises européennes ont versé plus de 20 milliards de dollars de pénalités diverses aux administrations américaines pour les seuls motifs de corruption internationale et de violation des sanctions économiques des États-Unis »[6]. Il y avait donc un intérêt financier à mettre en place en France une procédure qui permette de contrer le système américain.
Il existait en droit français des procédures judiciaires simplifiées, par exemple pour le traitement des contraventions au code de la route, ou de « plaider coupable », en particulier la Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) mais celles-ci n’étaient pas applicables aux cas de crimes économiques et financiers graves. Il était aussi avantageux pour les entreprises d’aller au procès : les procédures y sont longues et permettent des appels, les condamnations rares et les peines encourues relativement faibles, surtout en comparaison avec les États-Unis. De plus, si les faits reprochés sont anciens, le quantum maximum de l’amende est souvent limité à un plafond qui joue en faveur de l’entreprise. Ainsi Total a été condamné le 21 décembre 2018 par la justice française pour corruption liée à des contrats iraniens signés une quinzaine d’années plus tôt mais le montant de l’amende ne fut modestement que 500 000 euros[7].
Le cadre juridique français a substantiellement changé avec la création d’un parquet à compétence nationale spécialisé dans la criminalité économique et financière, le Parquet national financier (PNF), et surtout la loi du 9 décembre 2016 sur « la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique », dite « loi Sapin 2 ». Son ambition était de porter « la législation française aux meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption, et contribuer ainsi à une image positive de la France à l’international »[8]. La loi établissait notamment l’Agence Française Anticorruption, « AFA », qui exerce des missions de conseil et d’assistance ainsi que des missions de contrôle qui peuvent aboutir à des sanctions. L’agence, placée auprès du ministre de la Justice et du ministre en charge du Budget, aide les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Elle contrôle également l’existence, l’efficacité et l’efficience des programmes de conformités déployés par les personnes publiques et privées assujetties aux obligations de conformité.
Parallèlement, l’article 22, de la loi modifiait le Code Pénal en permettant au procureur de la République de proposer à une personne morale mise en cause pour un ou plusieurs délits, notamment pour les délits de corruption, de trafic d’influence, de blanchiment et de fraude fiscale une « convention judiciaire d’intérêt public ». La CJIP est une procédure publique qui doit être validée par un juge et acceptée par la personne morale mise en cause qui dispose d’un délai de dix jours pour se rétracter. Au cours des discussions sont négociés avec le ministère public :
– le versement d’une amende d’intérêt public à l’État, dont le montant ne peut excéder 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel ;
– la mise en œuvre, sous le contrôle de l’AFA d’un programme de mise en conformité (compliance) pour une durée maximale de trois ans ;
– la réparation du dommage de la victime.
La CJIP a pour effet d’éteindre l’action publique si la personne morale mise en cause exécute les obligations auxquelles elle s’est engagée dans la convention.
Malgré l’existence d’un embryon de justice négociée dans le corpus juridique français, l’instauration de la CJIP a suscité de vives controverses. Un premier projet de « convention de compensation d’intérêt public » fut rejeté par le Conseil d’État qui considéra la procédure contraire au principe d’égalité devant la loi et estima que « le dispositif envisagé ne permettrait pas à la justice pénale d’assurer pleinement sa mission, qui est de concourir à la restauration de la paix publique et à la prévention de la récidive »[9]. Des organisations[10] de la société civile dénoncèrent « la disparition de la culpabilité ». Pour elles, la CJIP reviendrait à permettre aux entreprises de payer une amende après l’infraction sans être punies.
Cependant les débats furent influencés par le rapport parlementaire sur « l’extraterritorialité de la législation américaine (Rapport Lellouche Berger)[11] » qui recommandait la création de procédures permettant de « jouer à armes égales ». Le projet de convention pénale fut ainsi réintroduit et le Conseil d’État reconnaissait que : « compte tenu des procédures et pratiques existantes dans différents États pour le traitement des faits de corruption transnationale, l’institution d’une telle procédure dans ce seul champ est envisageable[12] ». C’est sous le nom de Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) que la transaction pénale a été finalement votée.
Au 31 janvier 2020[13], un total de dix conventions dont quatre[14] sous l’égide du PNF ont été conclues en France, permettant ainsi un début de répression effective de la délinquance économique et financière[15]. La première convention a été signée le 30 octobre 2017 avec HSBC Private Bank (Suisse) SA. Il lui était notamment reproché des faits de démarchages bancaires et financiers illicites, de blanchiment de fonds obtenus à l’aide de ces démarchages et de blanchiment de fraude fiscale. En fait une information judiciaire avait été ouverte dès 2013 et l’enquête avait établi que le groupe HSBC faisait du démarchage illicite en France depuis au moins 2006. Le ministère public a évalué à au moins 6 milliards d’euros les fonds d’origine française non déclarés au fisc et le texte de la convention signée par la banque suisse reconnaît que « la gravité exceptionnelle des faits reprochés et leur caractère habituel puisqu’ils ont été commis pendant plusieurs années »[16]. Le total des pénalités que HSBC s’engageait à payer s’élevait ainsi à 300 millions d’euros. Par ailleurs, la CJIP avait le mérite de clôturer un contentieux qui durait depuis plusieurs années et aurait pu se prolonger. Ce cas créait un précédent en France et établissait l’efficacité de la CJIP par rapport à une procédure judiciaire classique. La convention, signée par une entité suisse et comprenant des engagements de la holding britannique HSBC, démontrait aussi la portée transnationale de la nouvelle procédure. Sept autres CJIPs furent signées de février à novembre 2019. Au titre des sept, deux retiendront notre attention. Il s’agit des CJIPs conclues entre le PNF et la Société Générale d’une part et entre le PNF et Google France Sarl et Google Ireland Ltd d’autre part. Les autres concernent principalement des entreprises impliquées dans des fraudes liées à des marchés publics qui n’entrent pas dans le cadre de cet article. La dernière en date du 28 novembre 2019 concerne la SAS EGIS AVIA à qui il était reproché des faits de corruption d’agent public étranger.
La convention signée avec Société Générale le 24 mai 2018 marque une nouvelle étape car elle est le résultat de la coopération entre les autorités américaines et françaises. On reprochait à la banque des faits de corruption, en particulier d’avoir recouru à des pratiques illicites dans le cadre d’opérations réalisées avec le régime libyen du colonel Kadhafi. Il existait aussi avec les superviseurs états-uniens un contentieux pour manipulation de taux interbancaire (LIBOR). Les discussions entre la banque, le PNF, l’AFA et les autorités américaines aboutirent à un accord global pour un montant total d’amendes et de pénalités de 1,3 milliard de dollars. Pour solder le contentieux LIBOR, la banque acceptait de payer 750 millions de dollars au ministère de la Justice américain (DOJ) et 275 millions de dollars au régulateur des marchés des produits dérivés, la CFTC. Sur le dossier libyen le PNF et le DOJ s’accordèrent sur une amende de 500 millions d’euros partagée à parts égales entre les deux entités. Ainsi furent annoncées le même jour une DPA américaine et une CJIP française. Le DOJ de plus acceptait que le système de contrôle de compliance soit placé sous l’autorité de l’AFA et les agences de chaque pays saluèrent publiquement une coopération transatlantique exemplaire.
La CJIP en date du 12 septembre 2019 a été conclue entre le PNF et Google France Sarl et Google Ireland Ltd pour fraude fiscale. Cette convention apporte une solution, au moins temporaire, à la question de l’imposition des GAFAs ; le montant de l’amende d’intérêt public s’élevant à 500 millions d’euros.
La procédure CJIP a ainsi permis le règlement d’affaires complexes dont le traitement était susceptible de se prolonger des années. Elle fit aussi entrer des sommes importantes dans les caisses de l’État. Toutefois, la preuve la plus significative de l’efficacité de la CJIP et son effet dissuasif proviennent sans doute du cas UBS. Le 20 février 2019 la banque suisse UBS était condamnée par le tribunal correctionnel de Paris à une amende de 3,7 milliards d’euros, montant record en France, pour des griefs de fraude fiscale similaires à ceux qui avaient fait l’objet de la première CJIP avec HSBC. En fait, le contentieux d’UBS avec les autorités françaises remontait à plusieurs années et la banque aurait pu conclure quelques mois plus tôt une CJIP avec une amende de 1,1 milliard d’euros. Elle considéra ce montant exagéré et décida d’aller au procès. Elle fut ainsi condamnée à une amende de plus du triple du montant envisagé par la CJIP déclinée.
Conclusion
Les entreprises françaises, ont pour la plupart adopté la compliance même si dans leurs organigrammes elles utilisaient plutôt le terme de conformité. Elles ont mis en place les procédures nécessaires pour maintenir et développer leurs activités dans un environnement globalisé. Cependant leurs dirigeants ainsi que beaucoup de juristes, hauts fonctionnaires et magistrats n’ont pas perçu immédiatement qu’avec la compliance venait la justice négociée. La mise en œuvre de la compliance a été relativement graduelle au cours des trois dernières décennies alors que nos institutions adoptaient des dispositions résultant de nos engagements auprès d’organismes supranationaux comme les Nations Unies, le GAFI et l’OCDE ainsi que l’Union européenne. Le passage à la justice négociée a été plus abrupt avec l’instauration de la CJIP, procédure emblématique du nouveau cadre juridique. La compliance est entrée dans les mœurs mais la justice négociée quant à elle, n’est pas encore pleinement acceptée.
L’introduction de ces deux concepts de droit souple étrangers à la culture juridique française traditionnelle a entraîné un véritable changement de paradigme en particulier eu égard aux rôles du juge, de l’avocat et du procureur. Le droit administratif français est essentiellement une construction jurisprudentielle et le droit commercial s’accommode de règles évolutives mais le droit pénal est principalement fondé sur le concept du procès contradictoire. La compliance entérine le principe de contrôle sur mesure, avec des critères qui nécessitent des évaluations parfois plus qualitatives que quantitatives et varient d’une entreprise à une autre et dans le temps. Il en découle que les sanctions de ces contrôles sont aussi variables ce qui incite les contrôlés à négocier avec leurs contrôleurs. Par ailleurs plus la concurrence internationale est sévère et le système économico-juridique dominant est celui des États-Unis, plus les pénalités applicables aux entreprises françaises, longtemps protégées par un entre soi dépassé, sembleront dures. Dans ce nouveau cadre la tâche du chargé de compliance, du contrôleur, de l’inspecteur devient plus compliquée. Ils doivent certes veiller à ce que les dispositions légales et réglementaires soient appliquées mais de surcroît vérifier que la mise en œuvre et l’esprit des procédures de compliance adoptées répondent bien à la volonté du législateur et sont efficaces.
La procédure de la CJIP n’a été utilisée que huit fois, ce qui est encore insuffisant pour créer une jurisprudence solide mais ses mérites sont reconnus en France comme à l’étranger. Elle constitue, comme le souligne le directeur de l’AFA, une « démarche innovante, empreinte de pragmatisme et de lucidité : elle opère une forme de délégation du contrôle au contrôlé lui-même et épargne à l’entreprise les affres d’une procédure pénale ; elle lui évite ainsi […] une possible mort économique[17]. » Mais elle a ses limites. Comme aux États-Unis et ailleurs se pose le problème de concilier la responsabilité de l’entreprise et celle individuelle des dirigeants. Pour être légitime la justice négociée ne doit pas être simplement un moyen de résoudre économiquement des contentieux en pénalisant les entreprises, elle doit aussi sanctionner les individus, qui sont les auteurs des faits reprochés. Curieusement, c’est le refus d’une CJIP dans le cas de l’affaire UBS qui pourrait être la preuve, a contrario, de son efficacité et promouvoir ainsi l’acceptation définitive en France des deux piliers de la justice économique moderne : la compliance et la justice négociée.
[1]. « L’introduction de la compliance et de la justice négociée en France (1/2) – De la conformité à la compliance », Banque et Droit n° 188, novembre-décembre 2019.
[2] . À la suite en particulier de la faillite d’Arthur Andersen et des instructions en date du 20 janvier 2002 du ministre adjoint de la Justice Larry Thomson.
[3] . Voir M. Perez, « The Rise and Globalization of the DPA: How an American Procedure Became a Key Tool to Fight International Corporate Crimes », Revue trimestrielle de droit financier n° 2/3-2018, chronique « International Financial and White-Collar crime, Corporate Malfeasance and Compliance », p. 94.
[4] . Quatrième de couverture de l’ouvrage d’Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber, Deals de Justice, le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, 2013.
[5] . Le Foreign Corrupt Practice Act notamment ; voir « L’introduction de la compliance et de la justice négociée en France (1/2) – De la conformité à la compliance », Banque et Droit n° 188.
[6] . « Rapport sur l’extraterritorialité de la législation américaine », page 35 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i4082.asp#P276_63549.
[7] . Alors que Total avait déjà été condamné aux États-Unis pour des faits semblables à près de 400 millions de dollars d’amendes. Voir : https://portail-ie.fr/short/2020/total-condamne-par-la-justice-francaise.
[8] . Voir le site officiel : https://www.economie.gouv.fr/transparence-lutte-contre-corruption-modernisation.
[9] . http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Avis/Selection-des-avis-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/Projet-de-loi-relatif-a-la-transparence-a-la-lutte-contre-la-corruption-et-a-la-modernisation-de-la-vie-economique
[10] . Organisations contact : Anticor, Sherpa, Syndicat de la magistrature.
[11] . Voir note 14 et Assemblée Nationale : http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i4082.asp.
[12] . Avis du Conseil d’État du 24 mars 2016, req. n° 391262.
[13] . Les CJIPs avec Bank of China et Airbus ayant été annoncées dans la deuxième quinzaine de janvier, après soumission du présent article, ne sont pas commentées ici.
[14] . Les CJIPs de HSBC, de la Société Générale S.A. de Google France et Ireland ainsi que d’Airbus.
[15] . https://www.economie.gouv.fr/afa/publications-legales.
[16] . Voir CJIP HSBC Private Bank (Suisse)SA, points 41 à 50 : https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/2018-10/CJIP_HSBC.pdf.
[17] . Charles Duchaine, éditorial, Lettre de la Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie du 23 novembre 2017 : https://kiosque.bercy.gouv.fr/alyas/msite/home/lettre-daj/240.
