La Commission européenne, après avoir consulté l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA), a publié le 19 décembre 2012 la proposition de règlement délégué détaillant les mesures de niveau II de la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après « la directive »). Le texte, particulièrement attendu par les différents acteurs de la Place, clarifie de nombreuses dispositions de la directive, notamment en matière d’évaluation des actifs des
Un principe d’évaluation indépendante imposée par la directive…
La directive vise une harmonisation sur les grands principes (article 19 de la directive). Pour cela, elle pose les principes essentiels que les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA) doivent respecter, en termes de périodicité ou de désignation de l’évaluateur et renvoie tant au droit interne qu’au règlement du FIA. Le texte dispose ainsi que l’évaluation des actifs et le calcul de la valeur nette d’inventaire par part ou action des FIA demeurent fixés par le droit du pays dans lequel le FIA est établi et/ou par le règlement du FIA ou ses documents constitutifs.
La directive AIFM oblige le gestionnaire à s’assurer que les procédures d’évaluation garantissent une évaluation au minimum annuelle de la valeur nette d’inventaire par part ou action. Elle opère toutefois une distinction entre fonds ouverts et fonds fermés :
- si le FIA est de type ouvert, les évaluations et calculs ne devront pas se limiter à une évaluation annuelle, mais ils devront être effectués avec une fréquence appropriée, compte tenu à la fois des actifs détenus par le FIA et de la fréquence des émissions et des remboursements ;
- si le FIA est de type fermé, la directive impose que des évaluations et des calculs supplémentaires soient effectués en cas d’augmentation ou de réduction du capital par le FIA concerné.
Par ailleurs, la directive impose le principe d’indépendance de la fonction d’évaluation. Dans ce contexte, deux modalités sont prévues, la fonction d’évaluation peut être menée soit par le gestionnaire lui-même, soit par un expert externe en évaluation :
- lorsque la fonction est exercée par le gestionnaire lui-même, elle doit être mise dans une situation de parfaite indépendance sur le plan fonctionnel, de la gestion de portefeuille et de la politique de rémunération. Le gestionnaire doit alors prendre les mesures nécessaires en vue de prévenir les conflits d’intérêts et éviter les influences abusives sur les employés. Le texte prévoit toutefois que les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire peuvent exiger que les procédures d’évaluation et/ou les évaluations du gestionnaire fassent l’objet d’une vérification par un expert externe ;
- lorsque la fonction est déléguée à un expert externe, il doit s’agir d’une personne physique ou morale indépendante du FIA, du gestionnaire et de toute autre personne ayant des liens étroits avec le FIA ou le gestionnaire. Le dépositaire d’un FIA ne peut être désigné comme expert externe en évaluation que dans l’hypothèse où il a procédé à la séparation, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, de l’exécution de ses fonctions de dépositaire et ses tâches d’évaluation externe. En toute hypothèse, dès lors qu’un évaluateur externe est désigné, le gestionnaire doit veiller à ce que cet expert présente des garanties professionnelles suffisantes et que sa désignation respecte les principes posés par la directive en matière de délégation. L’expert externe en évaluation désigné ne peut en aucun cas déléguer la fonction d’évaluation à un tiers.
Les gestionnaires demeurent responsables de l’évaluation correcte des actifs du FIA ainsi que du calcul et de la publication de la valeur nette d’inventaire du FIA. La responsabilité du gestionnaire à l’égard du FIA et de ses investisseurs n’est, en conséquence, pas affectée par le fait que le gestionnaire a désigné un expert externe en évaluation. Toutefois, l’expert externe en évaluation reste quant à lui responsable à l’égard du gestionnaire de tout préjudice subi par ce dernier et résultant de la négligence de l’expert ou de l’inexécution intentionnelle de ses tâches.
…précisé par le projet de règlement de la Commission européenne
Les mesures de niveau 2 de la Commission viennent compléter les principes posés par l’article 19, en précisant les obligations des gestionnaires en matière de politiques et procédures d’évaluation des actifs :
- d’une part, les politiques doivent déterminer au mieux les méthodes d'évaluation utilisées pour chaque type d'actif dans lequel le FIA pourrait investir, conformément au droit national applicable et à ses règles et documents constitutifs. Elles doivent également définir les rôles et les responsabilités incombant à tous ceux qui prennent part au processus d'évaluation, y compris les instances dirigeantes du gestionnaire ;
- d'autre part, les procédures doivent, quant à elles, mettre en œuvre les méthodes d’évaluation et l’organisation définie par les différentes politiques.
Documenter et consigner les processus
Par ailleurs, les mesures de niveau 2 imposent aux gestionnaires de consigner par écrit, pour chaque type d’actif, les modalités de détermination de l’exactitude de l’évaluation de l’actif à sa juste valeur. Elles exigent aussi de la part des gestionnaires de procéder au réexamen de la valeur des actifs dès lors qu’un risque significatif d’évaluation incorrecte est détecté.
Il est fait mention de six cas non limitatifs permettant de déceler un risque significatif d’évaluation incorrecte (à savoir notamment lorsque l’évaluation est fondée sur des prix de marché non liquides, ou obtenus auprès d’une seule contrepartie, ou lorsqu’elle est influencée par des parties liées au gestionnaire). Le processus de réexamen ainsi que les modalités du contrôle du caractère exact de la vérification doivent pour leur part être parfaitement documentés par les politiques et procédures d’évaluation du gestionnaire.
En outre, en matière de calcul de la valeur nette d’inventaire, les mesures de niveau 2 prévoient qu’il revient aux gestionnaires, pour chacun de leurs FIA, de procéder à ce calcul au minimum une fois par an, ainsi que lors de chaque émission, souscription, remboursement ou annulation de parts ou action. Dans ce cadre, les procédures et méthodes de calcul doivent être consignées par écrit et leurs applications vérifiées régulièrement.
Fournir des garanties professionnelles
Enfin, les mesures de niveau 2 viennent préciser certains points de la directive exposés préalablement, notamment ceux relatifs aux experts externes en évaluation et à la périodicité de l’évaluation des actifs.
Ainsi, les experts externes en évaluation se voient imposer de fournir leurs garanties professionnelles par écrit et sur demande. Ces garanties professionnelles permettent d’attester des qualifications et aptitudes de l’expert. Elles doivent démontrer que l’expert dispose des ressources suffisantes, qu’il a une connaissance et une compréhension adéquate de la stratégie d’investissement et que ses procédures sont adéquates et garantissent une évaluation indépendante. Par ailleurs, le texte prévoit l’instauration d’un processus d'échange d'informations entre le gestionnaire et cet expert.
En matière de fréquence d’évaluation des actifs, les mesures de niveau 2 sont venues apporter une distinction supplémentaire entre les instruments financiers et les autres actifs. Pour les instruments financiers détenus, une évaluation doit être menée chaque fois que la valeur nette d’inventaire par part ou par action est calculée. Pour les autres actifs, le texte n’impose qu’une évaluation annuelle ou dans les hypothèses où la valeur déterminée en dernier lieu n’apparaît plus juste ou correcte.
