Le « déséquilibre significatif » en matière contractuelle

La notion de « déséquilibre significatif » dans un contrat commercial, introduite par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (dite « LME »), a fait l’objet des attentions de la Commission d’examen des pratiques commerciale (la « CEPC ») dans son avis n°15-1 du 23 février 2015 [1] . En l’occurrence, un entrepreneur exerçant sous la forme d’une entreprise individuelle avait signé avec un prestataire informatique un contrat de licence de site internet du type « vitrine de publicité », avec un engagement sur 48 mois et le paiement d’une redevance mensuelle. Ce contrat avait aussi pour objet la création du site, l’hébergement, le référencement et la maintenance, et prévoyait la possibilité d’une cession sans formalité préalable à une entreprise de location financière. Cependant, avant même tout commencement d’exécution, le client souhaita se désengager du contrat et se vit opposer la clause de celui-ci lui imposant de payer à son cocontractant 30% du montant total des loyers prévus. Il saisit la CEPC pour avis et celle-ci, après avoir constaté qu’il avait agi pour les besoins de son activité professionnelle et est donc exclu du bénéfice des dispositions applicables aux consommateurs [2] , se prononça sur les conditions d’application de l’article L. 442-6-1, 1° et 2° du Code de commerce.

Le 1° de l’article L. 442-6-1 fut d’abord écarté par la CEPC comme fondement approprié des griefs du client. Cette disposition vise en effet le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ». Or, le versement de 30% des loyers est la contrepartie du désengagement anticipé du contrat et a donc une justification économique.

La CEPC retient plutôt l’application du 2° de l’article L. 442-6-1 aux termes duquel est visé le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Cette disposition est analysée au regard de l’asymétrie en premier lieu des modalités de résiliation du contrat, et en second lieu des clauses exonératoires de responsabilité. Sur ce dernier point, l’analyse de la CEPC porte aussi sur l’application du droit commun des obligations susceptible de conduire à l’invalidation de ces dispositions contractuelles.

1. L’asymétrie des conditions de résiliation du contrat

La CEPC analyse les trois composantes de l’application de l’article L. 442-6-1, 2°, à savoir les notions de « partenaire commercial », de « soumission ou tentative de soumission », et de « déséquilibre significatif ».

Un partenariat

Le critère du partenariat est en l’espèce rempli dans la mesure où le contrat s’inscrit dans la durée (48 mois) et est destiné à développer l’activité des professionnels signataires. La CEPC a par le passé retenu l’application de l’article L. 442-6-1, 2° pour des relations entre hôteliers et centrales de réservation [3] , ou en cas de relations de sous-traitance [4] .

Une soumission

Le critère de la soumission ou tentative de soumission est également rempli d’après la CEPC, la soumission consistant notamment à imposer une clause contractuelle sans négociation [5] . La Cour d’appel de Paris [6] , dans le secteur de la grande distribution, a ainsi considéré que la soumission « consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre de rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; elle ne s’identifie pas à une contrainte irrésistible ». En l’espèce, plusieurs éléments concourent pour démontrer le rapport de force défavorable au client : il a été démarché par le prestataire qui est une société importante utilisant des commerciaux ; le contrat type a été signé sans modification, seules étant complétées les parties laissées en blanc ; ce contrat est librement cessible à une société de location financière. Le rapport de force matérialisé notamment par la signature d’un contrat type n’est toutefois pas suffisant pour que la clause incriminée soit jugée illicite. Encore faut-il que cette clause puisse être stigmatisée sur le fondement d’un déséquilibre significatif.

Un déséquilibre significatif

Le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties tient au paiement d’une somme relativement élevée (30 % du total des loyers prévus) alors qu’aucun commencement d’exécution du contrat n’est intervenu et que même la fiche technique devant être établie par le prestataire afin de guider la création du site, n’avait pas été établie. La CEPC relève toutefois que la licéité de cette indemnité cède essentiellement en raison de l’asymétrie des conditions de résiliation du contrat. Si le client souhaitant sortir du contrat doit s’acquitter du paiement de 30 % à 100 % du total des loyers suivant le moment de la résiliation, montant majoré le cas échéant d’une clause pénale de 10 % des loyers, la réciproque n’est pas vraie. Les conditions générales du contrat prévoient de nombreux cas de résiliation à la main du prestataire sans indemnisation de sa part, par exemple en cas de cessation d’activité partielle ou totale du client. Même si ces indemnités à la charge du client sont susceptibles d’être réduites par le juge sur le fondement du deuxième alinéa de l’article 1152 du Code civil visant la modération des clauses pénales, une telle asymétrie amène la CEPC à conclure que le traitement des parties présente un déséquilibre significatif contraire aux dispositions de l’article L. 442-6-1, 2°.

Les exemples de déséquilibres significatifs sont relativement nombreux et par exemple la CEPC, dans son avis n°11-06 du 1er juin 2011, a relevé à cet égard qu’entrent dans les prévisions de l’article L. 442-6-1, 2° les pratiques consistant pour un fournisseur d’une part à se prévaloir, sans apporter de justification, de la force majeure pour s’exonérer de toute responsabilité en cas d’inexécution partielle ou de retard dans l’exécution de ses obligations, et d’autre part à exclure dans ses conditions générales l’insertion de clauses d’adaptation, d’indexation ou de « hardship » permettant la renégociation du contrat aux fins notamment d’un partage des surcoûts imputables à son inexécution totale ou partielle par ce fournisseur.

Ce déséquilibre significatif porte a priori sur les conditions juridiques et non pas économiques du contrat, même si la distinction n’est pas toujours aisée. L’article L. 442-6-1, 2° n’a pas pour objet de sanctionner la lésion. Le déséquilibre concerne, comme en l’espèce dans la décision de la CEPC, des conditions de résiliation de la convention ou par exemple le caractère unilatéral ou potestatif d’une disposition. À cet égard, l’article L. 132-1 du Code de la consommation, qui a inspiré les rédacteurs de l’article L. 442-6-1, 2°, est plus explicite en disposant que « L'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa [7] ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ». La cour d’appel de Versailles [8] a statué dans ce sens en énonçant qu’« il résulte tant de l’esprit de la loi que de la lettre de l’article L. 442-6-1, 2° que le déséquilibre significatif doit s’apprécier dans la formation et l’exécution des relations contractuelles entre les parties, peu important qu’il n’y ait pas de contrat écrit, et non dans la comparaison des conditions commerciales et tarifaires consenties aux différents partenaires » et que « l’argumentation développée par un opérateur pour démontrer que les tarifs consentis à un autre étaient plus avantageux que ceux à lui consentis est inopérante à elle seule à caractériser ce déséquilibre ».

2. L’asymétrie des clauses exonératoires de responsabilité

La CEPC répond par ailleurs à la question du client portant sur les clauses exonératoires de responsabilité relatives à des prestations essentielles du contrat. Le prestataire informatique et ses sous-traitants bénéficiaient d’une véritable immunité contractuelle tant au stade de la création du site que de son utilisation. Le client ne disposait d’aucun recours, et ne pouvait pas non plus demander une réduction du montant des loyers, en cas de non mise en ligne du site, de site inadapté ou non fonctionnel de façon temporaire ou définitive, ou encore de perte de données. L’analyse de la CEPC est faite d’une part au regard du droit commun des obligations et d’autre part de l’application de l’article L. 442-6-1, 2°.

Le droit commun des obligations

La CECP constate que de telles clauses doivent être réputées non écrites compte tenu des jurisprudences Chronopost [9] et Faurecia [10] de la Cour de cassation. Dans l’arrêt Chronopost, la Haute cour avait statué dans ce sens à propos d’une clause limitative de responsabilité dont le libellé était contraire à l’obligation essentielle du contrat d’assurer un transport dans le délai promis. Une dérive de la jurisprudence [11] s’en était toutefois suivie, la validité des clauses limitatives de responsabilité entre professionnels étant remise en question. L’arrêt Faurecia du 29 juin 2010 mit fin à cette dérive, consacrant une application stricte de la jurisprudence Chronopost précitée. Il est à noter que cet arrêt Chronopost fut rendu au visa de l’article 1131 du Code civil, alors que seule la clause limitative de responsabilité était réputée non écrite. Or, la nullité pour absence de cause affecte en principe l’ensemble du contrat et non pas seulement l’une de ses dispositions.

Un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6-1, 2°

Toujours est-il que la CEPC, dans son avis du 23 février 2015, relève également que l’immunité dont bénéficie le prestataire crée un déséquilibre significatif en sa faveur sanctionné aux termes de l’article L. 442-6-1, 2°. La CECP en conclut qu’il appartient au prestataire de démontrer un éventuel « rééquilibrage » des clauses incriminées par d’autres dispositions contractuelles. Cela signifie que si chaque clause doit être considérée individuellement, il convient aussi de mettre en perspective les obligations réciproques des parties et par conséquent d’apprécier l’ensemble contractuel afin d’identifier l’existence éventuelle d’un tel « rééquilibrage ».

3. Les sanctions

Si la sanction en droit commun des obligations, d’après la jurisprudence Chronopost précitée, est le caractère non écrit de la clause concernée, en revanche l’article L. 442-6-1 va plus loin en visant expressément la réparation du préjudice subi.

La sanction du droit commun des obligations : le caractère non écrit de la clause

Outre le fait pour des clauses limitatives de responsabilité d’être réputées non écrites en raison de l’absence de cause d’après la jurisprudence Chronopost, plusieurs textes, en dehors des règles spécifiques du droit de la consommation, visent le caractère non écrit des clauses limitatives de responsabilité :

• les clauses ayant pour objet de limiter ou d’écarter la responsabilité qui sont « interdites et réputées non écrites » dans le cadre de la responsabilité du fait des produits défectueux (article 1386-15 du Code civil) ;
• en matière de vente, les clauses de non-garantie relatives aux vices cachés ne sont valables qu’entre professionnels de la même spécialité (article 1643 du Code civil) ;
• dans le cadre des relations entre l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage (article 1792-5 du Code civil) ;
• en matière de transport de marchandise (article L. 133-1 alinéa 3 du Code de commerce) ;
• la clause limitative de responsabilité de l’hôtelier en cas de vol ou de dommages aux effets des voyageurs (article 1953 du Code civil) ;
• d’une façon générale, toute clause limitative de responsabilité en cas de faute dolosive ou lourde.

De même, sont réputées non écrites les clauses attributives de juridiction dans des actes mixtes ou entre particuliers, ainsi que les clauses compromissoires autres que celles conclues dans les rapports entre professionnels.

Dans ces circonstances, le cocontractant peut invoquer le caractère non écrit de ces clauses sans avoir à démontrer leur caractère abusif ou le déséquilibre significatif en résultant. La preuve de l’absence de cause, qui est le fondement de la jurisprudence Chronopost, est en revanche plus difficile à apporter.

La sanction de l’article L. 442-6-1

Cette disposition vise la responsabilité de l’auteur de l’acte et l’oblige à réparer le préjudice causé de ce fait. Il ne s’agit donc pas de la simple nullité de la clause incriminée, mais de l’ouverture possible d’une action en responsabilité à l’encontre par exemple du prestataire informatique rédacteur du contrat type dans l’espèce visée par la CEPC le 23 février 2015.

4. Les évolutions attendues du droit des contrats

Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations [12] , comprend un article 1169 libellé de la façon suivante : « Une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Ce projet s’inscrit bien dans le cadre de la lutte contre les clauses abusives. Il reprend la notion de « déséquilibre significatif » sans autre précision, ce qui implique de s’en remettre à la jurisprudence pour en définir les contours. L’avancée ne paraît à cet égard pas significative au regard des dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation et de l’article L. 442-6-1, 2° du Code de commerce. Reste cependant que le projet d’ordonnance modifie le droit commun des obligations. C’est une affaire de compromis entre d’une part l’objectif de justice contractuelle et d’autre part l’autonomie des contractants ainsi que la sécurité juridique des contrats. Leur remise en cause par le juge est un sujet sensible dont dépend en partie l’attractivité du droit français.