L’AMF et l’ACP ont pris le 15 octobre 2010 les dispositions qu’elles avaient annoncées dans le courant de l’été sur la commercialisation des instruments financiers complexes. Ces dispositions, qui prennent la forme d’une « position » pour l’AMF et d’une « recommandation » pour l’ACP, expriment toutes les deux des règles dont l’application est obligatoire. On ne reviendra pas sur la double polémique née à propos de cette publication, intervenue au milieu de l’été pour la position de l’AMF au motif d’une « urgence » à mettre fin à des pratiques commerciales favorisées par la baisse des taux d’intérêts, et sur la faible concertation menée avec les professionnels quant au fond. C’est d’autant plus dommage que la plupart de ces professionnels partagent les objectifs recherchés par les régulateurs, à savoir limiter la commercialisation de ces produits à une certaine catégorie de clientèle « haut de gamme ». Il n’en reste pas moins que ces deux textes, dont les dates d’effets sont différentes malgré un communiqué de presse commun, viennent apporter des précisions très importantes quant au type de produits que les régulateurs estiment devoir ne pas être proposés à la vente à la clientèle non-sophistiquée. Car c’est bien là l’enjeu principal de ces textes : restreindre, à défaut de pouvoir interdire en l’état actuel des textes, les possibilités de commercialisation de produits complexes.
L’ensemble des intermédiaires financiers sont concernés
Au-delà de l’aspect réglementaire proprement dit, il convient d’être attentif aux conséquences de ces positions et recommandations, au regard de l’appréciation de la responsabilité des différents acteurs de la commercialisation des instruments financiers. Sont particulièrement concernés par cette
Champ d’application commun des publications
Les instruments visés dans les deux textes sont strictement identiques : il s’agit des OPCVM de droit français « à formule » et des « titres de créances complexes » (ainsi que leurs équivalents de droit étranger), qui sont commercialisés directement (position de l’AMF, encadré 2) ou constituent le support d’un contrat d’assurance-vie en unités de compte (recommandation de l’ACP, encadré 3). Les autorités estiment que dans quatre situations, la clientèle peut mal appréhender les risques du produit commercialisé ou même ne pas le comprendre (encadré 4). Ces situations sont définies de manière strictement identique par l'AMF et l'ACP. Tenues d’appliquer des dispositions légales qui restent spécifiques aux instruments financiers et à l’assurance, elles tirent des conséquences différentes de leur diagnostic commun du risque de mauvaise commercialisation.
La position de l’AMF
L’AMF rappelle d’abord les diligences que doivent respecter les établissements lors de la commercialisation des instruments financiers complexes. Elles s’appliquent systématiquement à toutes les transactions, et pas seulement lorsque la commercialisation intervient dans l’une des quatre situations « sensibles » qui ont été identifiées. D'autre part, l’AMF demande que la commercialisation des instruments qui offrent à l’échéance une protection en capital inférieure à 90 % intervienne dans le cadre d’une vigilance renforcée supplémentaire, tout en attirant l’attention sur la difficulté d’un respect des obligations légales. Il résulte en effet de sa position qu’il lui paraît problématique que la clientèle des non-professionnels puisse appréhender le fonctionnement et les risques des produits les plus complexes identifiés par les critères 2, 3 et 4 (encadré 4), et surtout que les produits en question soient bien adéquats aux besoins du client. L'AMF précise toutefois qu’une dérogation est admise pour les souscriptions supérieures à 50 000 euros intervenant dans le cadre d’une diversification du portefeuille du client. Pour ces produits complexes, l’AMF demande aux prestataires de services d’investissement d’apposer la « mention sanitaire » suivante : « L'AMF considère que ce produit est trop complexe pour être commercialisé auprès des investisseurs non professionnels et n'a dès lors pas examiné les documents commerciaux. » S’agissant des produits les moins complexes (ceux définis par le critère 1), l’AMF indique qu’ils peuvent être commercialisés sous réserve d’une présentation « appropriée ». La position de l’AMF est actuellement en vigueur, depuis le 20 juillet dernier.
La recommandation de l’ACP
La recommandation porte sur la commercialisation des contrats d’assurance-vie dont le support n’offre pas sur la durée de vie de l’instrument financier une protection supérieure à 90 % du capital investi, sans l’exception de diversification du patrimoine. Cette exigence de protection sur la totalité de la durée de vie de l’instrument financier constitue la différence essentielle avec la position de l’AMF. Cette différence entre les deux autorités semble liée à la spécificité des contrats d’assurance-vie liée aux décès. Or, la différence entre les deux textes pose des problèmes de cohérence lors de la commercialisation du même produit (ou de produits similaires) en compte titres et comme support d’unités de compte (UC). Il semblerait logique, pour éviter cette divergence d'application tout en traitant les cas que l’ACP souhaitait apparemment viser, que la recommandation de l’ACP ne s’applique qu’aux UC ne bénéficiant pas d’une garantie de capital décès (soit directement, soit si l’UC fait partie d’un contrat bénéficiant globalement d’une garantie de capital décès).
L’ACP demande que, pour la commercialisation de tels contrats, les établissements respectent quatre types de diligences portant sur :
- les informations qui doivent figurer dans les documents commerciaux et la mise en œuvre des moyens permettant au souscripteur de comprendre le produit et ses risques ;
- la conservation de la preuve que le souscripteur comprend le produit et ses risques ;
- les informations données au sujet des garanties en cas de sortie anticipée ;
- la justification de la mise en place de moyens et procédures internes, lesquels doivent être relatés dans le rapport de contrôle interne.
- certains produits sont vendus uniquement comme support d’unités de compte et/ou en placement privé et ne sont pas vus par l’AMF. Il serait utile que l’ACP, comme l’AMF, indique par écrit, dans un délai donné, sur simple présentation de la formule de calcul du remboursement d’un produit, s’il est visé ou non par l’un des quatre critères. Mais rien n’est indiqué sur ce point.
- De même, certains produits sont vendus en même temps en offre au public en compte titres et comme support d’unités de compte. Si l’AMF se prononce ex ante sur les quatre critères, l’ACP reste silencieuse sur ce point, alors qu’il serait cohérent que les décisions de l’AMF sur l’interprétation des quatre critères soient bien avalisées par l’ACP.
Les ventes à primes
Depuis cette publication commune entre ACP et AMF, l’ACP a publié le 4 novembre 2010 une nouvelle position sur ce qu’elle a appelé les « ventes avec primes en assurance-vie ». Cette position est édictée sur le fondement du 3 du II de l'article L. 612-1 qui dispose que le rôle de l'ACP est « de veiller au respect par les personnes soumises à son contrôle des règles destinées à assurer la protection de leur clientèle, résultant notamment de toute disposition législative et réglementaire ou des règles de bonne pratique de leur profession, constatées ou résultant de ses recommandations ». À l’inverse d’une recommandation qui a un caractère normatif en ce qu’elle rajoute des obligations à la loi, la position est une interprétation de l’Autorité de contrôle. Il en résulte plusieurs conséquences : en premier lieu, l’interprétation est d’application aux pratiques en cours. Elle n’a pas de date à partir de laquelle elle prendrait effet (le passé est visé au même titre que le présent ou le futur) ; en second lieu, l’interprétation de l’ACP permet à un assureur de contester la position de l’Autorité par sa propre interprétation. L’ACP s’éloigne volontairement des dispositions du Code de la consommation sur les ventes à primes qui sont interdites dans leur principe mais dont l’interdiction supporte de nombreuses exceptions. Elle considère que lorsque la ou les primes sont versées par un assureur, il s’agit d’un engagement de ce dernier qui doit respecter les règles du Code des assurances relatives aux taux garantis et en particulier les règles des articles A. 132-2, A. 132-3 et A. 132-5. Sa position est moins affirmée lorsqu’elle analyse l’hypothèse dans laquelle c’est l’intermédiaire qui verse la prime : « les ventes avec primes sont susceptibles d’être analysées comme une opération d’assurance sans agrément, dès lors que le versement de la prime est lié à la durée de la vie humaine ».
Une position qui suscite de nombreuses interrogations
Cette nouvelle position suscite de nombreuses interrogations de la part de la profession. Le versement de toute prime se trouve-t-il prohibé par principe ? Dans ce cas, pourquoi la sanction évoquée (exercice illégal de l'activité d'assureur) n'est pas affirmée de manière générale ? L'ACP n'évoque cette sanction que de manière éventuelle (« susceptibles d'être analysées »). Comment convient-il de comprendre la mention au plafond maximum de 60 000 euros prévu à l'alinéa 2 de l'article R. 121-8 du Code de la consommation en matière de ventes à primes ? Le terme « versement » ne vise-t-il que les seules primes de nature financière, à l'exclusion des primes en nature qui sont également pratiquées mais qui seraient hors du périmètre visé par l'ACP ? L’expression « postérieurement à la souscription » n’est-elle là qu'afin de souligner, qu'en tout état de cause, la prime ne saurait être versée avant la fin du délai de rétractation ? Comment convient-il de comprendre la référence au fait que la prime soit liée à la durée de vie de l'assurée ? Cette formulation est ambiguë et témoigne de l’embarras de l’ACP sur cette pratique. En effet, dans quelle hypothèse le versement de la prime pourrait-il être considéré comme liée à la durée de la vie humaine ? Lorsqu’elle n’est pas versée immédiatement mais à terme, ce qui supposerait que la condition de la survie de l’assuré est requise. Ces interrogations, comme celles suscitées lors de la position sur la commercialisation d’instruments financiers complexes, reflète une réelle difficulté pour l’ACP à travailler en amont de la publication de ses textes avec les professionnels et les associations représentatives. Il y a là une culture assez éloignée de celle de l’AMF, plus habituée à lancer une consultation de place, elle-même précédée d’un dialogue avec ses commissions consultatives, pour tous les textes plus ou moins « normatifs » qui, sous une forme ou une autre, viennent à être publiée par l’autorité. Gageons que la création du pôle commun entre les deux autorités de contrôle permettra à l’ACP de prendre à son compte ces bonnes pratiques développées par l’AMF.
