2016, année de mise en œuvre de la réglementation sur la résolution, mais laquelle ?

Parmi les « outils » de la résolution, le renflouement interne (bail-in) est apparu comme un élément clé et novateur : il permet à l’autorité de résolution de faire supporter les pertes et les besoins de recapitalisation aux détenteurs de certains instruments de dette, si les fonds propres et prêts les plus subordonnés ne sont pas suffisants. Ainsi, les fonctions critiques d’un groupe bancaire doivent pouvoir être préservées sans faire appel aux deniers du contribuable et sans mettre en risque la stabilité des marchés financiers.

La fiabilité de cet outil repose sur la définition, en amont d’une situation de résolution, d’un indicateur permettant de s’assurer qu’il existe un niveau suffisant de passifs susceptibles d’être utilisés en bail-in. Cet indicateur a été décliné à deux niveaux :

• pour les banques internationales systémiques (Global Systemically Important Banks – G-SIBs, qui comprennent trente banques dont quatre françaises), les standards définitifs publiés le 9 novembre 2015 par le Conseil de stabilité financière (FSB) définissent la « TLAC » : Total Loss-Absorbing Capacity ;
• pour les banques européennes, la Directive du 15 mai 2014 [1] établissant un cadre pour le redressement et la résolution (Directive 2014/59/UE, dite « BRRD ») a défini le « MREL » : Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities.

Bien qu’ils reposent sur des fondements identiques, ces deux indicateurs n’en présentent pas moins des divergences significatives, susceptibles de mettre en difficulté les banques devant respecter ces deux contraintes : les établissements européens systémiques (voir Encadré 1).

Les standards définitifs pour la TLAC s’imposent aux G-SIBs

Conformément à ces standards, les instruments qui pourront être utilisés dans le cadre du renflouement interne au sens de la TLAC comprennent :

• l’ensemble des fonds propres prudentiels, à l’exception des coussins de capital imposés par Bâle III ;
• les dettes subordonnées (passifs « éligibles ») ;
• les dettes senior long terme dans la limite de 2,5 % des actifs pondérés par les risques (Risk Weighted Assets – RWA) à partir du 1^er janvier 2019 et 3,5 % à partir du 1^er janvier 2022.

La subordination des passifs « éligibles » peut être assurée de trois façons différentes :

• la subordination « contractuelle », spécifiée dans les caractéristiques de l’émission elle-même ;
• la subordination « statutaire », inscrite dans le droit de la liquidation en vigueur dans le pays ;
• la subordination « structurelle », pour les émissions des holdings non opérationnelles.

En l’état des réglementations et des structures des groupes bancaires européens, cette définition pose une réelle difficulté technique aux G-SIBs européennes :

• la subordination structurelle suppose que les groupes aient une holding de tête non opérationnelle, ce qui est rarement le cas (à l’inverse des G-SIBs US) ;
• la subordination « statutaire » suppose que le droit de la liquidation prévoit un rang de subordination intermédiaire qui n’existait pas encore dans les droits de liquidation européens.

Enfin, les fonds propres et passifs éligibles (y compris dettes senior) à la TLAC doivent représenter au moins 16 % des RWA à partir du 1 ^er janvier 2019 et 18 % à partir du 1 ^er janvier 2022. Ils doivent également représenter au moins 6 % du dénominateur du ratio de levier à partir du 1 ^er janvier 2019 et 6,75 % à partir du 1 ^er janvier 2022.

Le MREL déterminé au cas par cas pour chaque établissement

Bien que ces standards n’aient pas encore été transformés en « loi » en Europe, il ne fait pas de doute que les G-SIBs seront amenées à respecter ces exigences dès le 1^er janvier 2019 (date d’entrée en vigueur définie par le FSB). À l’inverse, si les règles européennes relatives au renflouement interne et au MREL sont théoriquement entrées en vigueur le 1^er janvier 2016, ce dernier doit encore faire l’objet de décisions sur base individuelle par les autorités de résolution compétentes et reste sujet à discussion.

En effet, contrairement à la TLAC, qui constitue une mesure standard de type Pilier 1, le MREL constitue une mesure individuelle de type Pilier 2 et, par conséquent, il doit être déterminé au cas par cas pour chaque établissement. C’est au Conseil de résolution unique (CRU), autorité de résolution de la zone euro, qu’il reviendra de déterminer son niveau pour les banques de sa compétence (banques soumises à la supervision BCE et banques transfrontalières, soit environ 140 banques). Quant aux autres établissements de crédit français et aux sociétés de financement, ils relèvent de la compétence de l’ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution [2] ).

En outre, le standard technique d’exécution (Final Draft RTS) publié par l’EBA en juillet 2015, qui vise à définir des critères permettant de déterminer le niveau obligatoire de passifs éligibles au renflouement interne pour chaque établissement, n’a pas été adopté par la Commission européenne. Cette dernière a remis en cause plusieurs éléments du projet de l’EBA, en particulier :

• la référence au niveau des pertes minimales que les actionnaires, les prêteurs subordonnés et les prêteurs « éligibles » doivent avoir supportées avant que le recours à un financement externe soit possible (niveau de 8 % du total des passifs, y compris fonds propres et après compensation des dérivés, ou 20 % des RWA) ;
• et la fixation d’une période de transition de 48 mois au plus.

Dans les deux cas, la Commission a considéré que l’EBA allait au-delà des éléments de droit établis par la BRRD – ce que l’EBA a contesté. Elle a cependant soumis à la Commission, le 9 février 2016, un texte reprenant la majorité des amendements proposés par la Commission (notamment celui supprimant la référence à une contribution minimale de 8 % des passifs ou de 20 % des RWA).

Toutefois, le CRU a d’ores et déjà indiqué qu’il fixerait une cible MREL d’au moins 8 % du total des passifs et qu’une cible supérieure serait retenue pour les plus grands établissements de crédit [3] .

Réduire l’insécurité juridique de l’outil de renflouement

Par ailleurs, contrairement à la TLAC qui définit les passifs éligibles de manière limitative (« rien, sauf… ») afin de réduire l’insécurité juridique de l’outil de renflouement, les passifs « éligibles » dans le cadre du MREL sont définis de manière large (« tout, sauf… ») : il s’agit de tout passif, sauf exceptions listées dans la BRRD (notamment les dépôts couverts et dépôts éligibles des particuliers et PME).

Cette conception large des passifs « éligibles » crée une forme d’insécurité juridique. En effet, l’utilisation de l’outil de renflouement est encadrée par plusieurs principes visant à préserver les droits des créanciers :

• respect du principe selon lequel les porteurs d’instruments utilisés dans le cadre d’un renflouement interne ne peuvent pas obtenir moins que ce qu’ils auraient obtenu en cas de procédure de liquidation (principe appelé « NCWOL » : No Creditor Worse Off than in Liquidation) ;
• règle du « pari passu » ;
• et respect du rang de subordination inscrit dans le droit de la liquidation.

En France, pour atténuer cette insécurité, la Direction générale du Trésor a publié un projet de modification de la hiérarchie des créanciers des établissements de crédit, qui a reçu l’aval de la profession. Elle propose la création d’une nouvelle classe de dettes senior non préférées (voir encadré 2).

L’Allemagne a adopté une solution proche de celle de la France, mais avec une application rétroactive (qui introduit plus d’aléa juridique et d’insécurité pour les investisseurs mais permet de constituer dès l’origine un encours de passifs « éligibles » au MREL et à la TLAC).

La BCE a donné un avis positif aux projets allemand et français (en précisant, dans les deux cas, que ces instruments ne seraient pas éligibles au refinancement de la BCE).

En revanche, une autre approche a suscité plus de défiance. L’Italie a choisi de « sénioriser » les dépôts, ce qui soulève de nombreuses questions autour de la définition des dépôts et, accessoirement, autour du statut des instruments dérivés.

La diversité des solutions proposées pourrait signifier que le montant de dettes pouvant être utilisées pour le MREL et la TLAC varie en fonction de la hiérarchie définie par les droits de la liquidation de chacun des Etats. Par conséquent, la BCE serait en faveur d’un cadre commun au niveau de l’Union sur le degré de subordination des instruments de créance chirographaire.

Les options pour rendre  les deux exigences cohérentes

Enfin, dans le cadre des réflexions sur l’inscription de la TLAC en droit européen et avant même que le MREL soit effectivement mis en œuvre, la Commission européenne propose de rendre cohérentes les deux exigences pour les banques d’importance systémique mondiale.

Sur la base d’un rapport que l’EBA doit lui adresser avant le 31 octobre 2016 [4] , la Commission peut soumettre au Parlement européen et au Conseil, d’ici le 31 décembre 2016 [5] , une proposition législative concernant une application harmonisée du MREL. Cette proposition pourra contenir des suggestions en vue de l’introduction de niveaux minimaux et prévoir tout ajustement voire des modifications concernant l’application de l’exigence minimale.

Dans ce cadre, les services de la Commission ont commencé, début 2016 [6] , à envisager différentes options possibles, dont celle aboutissant à un régime « intégré » a sa faveur : après avoir envisagé la création d’un nouveau Tier 2 dont les exigences passeraient à 12 % [7] , une deuxième proposition a été discutée, qui alignerait la plupart des caractéristiques du MREL sur celles de la TLAC. Il s’agirait alors de faire du MREL une mesure de Pilier 1, pouvant être complétée par une mesure de Pilier 2. Les éléments de fonds propres resteraient éligibles au MREL, à l’exception des coussins de capital. Le dénominateur du MREL serait les RWA et/ou le ratio de levier. Les seuils pour les G-SIBs seraient conformes à ceux de la TLAC. Enfin, la qualification de « passif éligible au MREL de Pilier 1 » serait fondée sur une subordination statutaire, contractuelle ou structurelle (voir Encadré 3).

Des interrogations demeurent

Dans tous les cas, la déclinaison de cette option supposera une modification du Règlement CRR, de la Directive BRRD et du Règlement SRMR qui l’accompagne, modifications qui ne pourront intervenir qu’à un horizon de plusieurs années, compte tenu des délais d’adoption des textes réglementaires par la Commission. Elles se télescoperont avec la transposition en droit européen des nouveaux standards de Bâle IV (s’ils sont adoptés par l’Europe) refondant très substantiellement les approches « risque de crédit/risque de marché/risque opérationnel/titrisation » du cadre de la solvabilité.

Dans l’intervalle, le CRU et l’ACPR, sur leur champ de compétence respectif, auront écrit les plans de résolution et fixé les niveaux de MREL à la cible. On est en droit de s’interroger sur la compatibilité de ce dispositif avec la transposition en droit européen du TLAC.