Le projet de loi français sur les instruments de dettes « bail-inables »

Une nouvelle classe de dettes « senior non préférées » (appelée « instruments de créance chirographaires » [1] ), d’une maturité à l’émission supérieure à un an, serait créée. Ces « instruments de créance chirographaires » sont définis comme des instruments de dette ou titres ayant des caractéristiques similaires aux titres de créance autres que les titres de créances structurés (cette notion devra être définie par décret en Conseil d’État), dont la maturité d’origine est supérieure à un an (de manière à assurer la stabilité des refinancements à court terme des banques, les titres et instruments de moins d’un an seront obligatoirement émis au niveau du rang préféré) et pour lesquels le contrat d’émission indique clairement qu’il s’agit d’un « instrument de créance chirographaire » à caractère « unsecured ».

Dans la hiérarchie des créanciers, les détenteurs de ces instruments seront « senior » par rapport aux dettes subordonnées, mais « junior » par rapport aux « créances privilégiées ».

La loi n’aura pas de caractère rétroactif. Ainsi, la dette senior émise avant la date d’entrée en vigueur de la loi obtiendra le même rang de préférence que les autres dettes qui lui seraient « pari passu », protégeant ainsi les investisseurs actuels contre une dépréciation de leurs titres dans le cadre de la nouvelle hiérarchie des créanciers.

Cette solution de subordination, à la fois « statutaire » et « contractuelle » puisque la catégorie des « instruments de créance chirographaires » est créée par la loi mais nécessite que les contrats stipulent cette clause, offre une grande marge de manœuvre aux banques françaises, qui pourront choisir d’émettre leur dette senior dans ce rang ou dans le même rang que le stock actuel de dettes senior unsecured.

Dans la gestion de leur financement externe long-terme, elles disposeront ainsi d’une flexibilité au moins équivalente à celles des banques qui disposent d’une holding structurelle (émissions TLAC par la holding de tête non opérationnelle). En outre, les instruments que les banques choisiront d’émettre dans cette nouvelle classe de dette pourront être éligibles au nouveau ratio TLAC tout en présentant un risque moindre que la dette subordonnée ainsi que la BCE l’a précisé dans son Avis du 23 février 2016.

Néanmoins, du fait du caractère prospectif de cette loi, la constitution d’un encours d’« instruments de créance chirographaires », répondant aux niveaux d’exigence en MREL et TLAC, prendra du temps.