Depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, le Code civil pose en son article 2299 nouveau que « Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier ». On sait depuis un moment de quoi il s’agit. L’obligation de mise en garde consiste en principe à mettre en œuvre l’expertise dont on est capable, en sa qualité de professionnel de la banque, pour alerter sur la fragilité du projet à financer, et donc les dangers particuliers (autres que ceux qui sont habituellement inhérents au cautionnement) de toute l’opération : danger de fort endettement pour le débiteur principal et, par voie de conséquence, probabilité forte que la caution soit sollicitée... et se trouve peut-être elle-même en difficulté. C’est en tout cas à peu près ainsi que la jurisprudence avait conçu le concept à l’origine, et c’est à cette compréhension de l’obligation de mise en garde (depuis la réforme) que la loi invite à se tenir en renvoyant à la considération des capacités financières du débiteur, et non à celle des capacités financières de la caution, qui ne sont le sujet que pour l’appréciation du caractère proportionné ou non de son engagement, au sens de l’article 2 300 nouveau du Code civil.
Ce que prévoit aussi désormais la loi c’est que l’obligation doit bénéficier à toute caution personne physique, qu’elle soit ou non rompue aux affaires1. Jusqu’alors (donc à l’époque de la souscription du cautionnement litigieux) la jurisprudence réservait le bénéficie de l’obligation de mise en garde à seule la caution non avertie. Sans doute est-ce qui explique que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, la caution ait demandé des dommages et intérêts... « en sa qualité de gérant et de caution », ce qui revenait à demander des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation qui pouvait exister de la mettre en garde en sa qualité de caution... mais aussi en sa qualité de représentante du débiteur. La demande se voyait en quelque sorte assigner un double fondement que peut expliquer le fait que le devoir de mise en garde est dû finalement à l’emprunteur aussi bien qu’à la caution, à laquelle le bénéfice de ce devoir a été étendu, fait-on valoir parfois2. La stratégie pouvait paraitre judicieuse. La société au nom de laquelle l’emprunt avait été souscrit était en effet une toute jeune holding, donc un être qui pouvait paraitre dépourvu d’expérience (et dont le résultat net au moment du prêt, quoiqu’il fut en constante progression, restait insuffisant pour faire face aux échéances de remboursement). C’était oublier qu’une société, nouvellement créée ou non, n’agit jamais par elle-même et a forcément l’expérience de ses dirigeants. « Le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal » souligne donc ici la Cour de cassation, avant de donner raison à la cour d’appel d’avoir considéré que la société débitrice avait ainsi « la qualité d’emprunteur averti », et que « la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde à son égard », dès lors que son gérant « avait une expérience de cinq ans » au sein de la société détenue par la holding débitrice, y avait exercé « les fonctions de responsable commercial », en avait « doublé le chiffre d’affaire par la mise en place d’une réelle stratégie commerciale »... toutes choses qui faisaient ressortir qu’il était à même, par ses compétences, de mesurer le risque d’endettement né de l’octroi du prêt souscrit par la société holding qu’il venait de créer, afin d’acquérir la totalité des parts sociales de la société qui jusque-là l’employait.
La justesse de cette décision ne fait aucun doute. On se félicitera toutefois qu’elle ait pu être prise aussi nettement. La considération de la proximité du débiteur et de la caution, après tout, ne paraît pas toujours se voir accorder l’attention qu’elle mérite. Certes, l’annulation pour dol par réticence est refusée à la caution lorsqu’en sa qualité de gérante de la société débitrice elle avait elle-même ou pouvait avoir toutes les informations nécessaires à l’appréciation de la situation financière de cette dernière3. Mais, pour l’application de certaines règles au contraire, le fait que la caution puisse être la représentante de la société débitrice a toujours été jugé sans incidence. Ainsi (la loi ne distinguant pas, il est vrai), l’obligation légale d’information annuelle sur le montant des encours est-elle dû à la caution même lorsqu’elle est le gérant du débiteur garanti et que le montant de ces encours n’est jamais que la conséquence de sa gestion à elle4.n
