Présentation. Ces deux arrêts constituent les suites du revirement que la Cour de cassation a opéré en 2022, dans l’appréciation du caractère abusif des clauses fixant le montant et les modalités de remboursement de prêts en devises1.
L’on se souvient qu’après avoir approuvé à plusieurs reprises des juges du fond ayant refusé de tenir pour abusives de telles clauses, la Cour de cassation a repris en 2022 les principes posés par la CJUE2. Parce qu’elles constituent l’objet principal du contrat de prêt3, elles sont en principe insusceptibles de contrôle au regard de l’article L. 212-1 C. conso., sauf à ce qu’elles ne soient pas claires et compréhensibles. L’appréciation se fait donc en deux temps. Le juge doit d’abord vérifier si la clause litigieuse est claire et compréhensible ; si tel n’est pas le cas, elle tombe dans le périmètre du dispositif et le juge doit vérifier l’existence d’un déséquilibre. Précisément, la Cour de cassation a repris en 2022, les formules de la CJUE pour chacun des temps du raisonnement.
Pour que la clause puisse être considérée comme claire et compréhensible, il convient de ne pas s’en tenir au seul plan formel et grammatical, mais de vérifier que le consommateur est à même de « comprendre le fonctionnement concret du mécanisme financier en cause et d’évaluer ainsi le risque des conséquences économiques négatives, potentiellement significatives, de telles clauses sur ses obligations financières pendant toute la durée de ce même contrat ». Notamment, les exemples chiffrés, dont les juges s’étaient satisfaits jusqu’alors, ne sont désormais utiles que s’ils permettent d’attirer l’attention du consommateur sur le risque de conséquences économiques négatives et potentiellement significatives.
Si la clause n’est pas claire et compréhensible, le juge doit alors vérifier si la banque « pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses ». En cas de réponse négative, la clause doit être jugée abusive.
Chacun de ces deux arrêts revient sur ces principes de solution, dans deux configurations distinctes. L’arrêt du 1er février était, en effet, relatif à des prêts immobiliers libellés en francs suisses souscrits auprès d’une banque française, par des résidents français percevant leurs revenus en francs puis en euros, et fonctionnant grâce à un système de double compte, l’un en francs puis en euros, l’autre en devises. L’arrêt du 1er mars concernait lui des prêts immobiliers libellés et remboursables en francs suisses souscrits auprès d’une banque suisse, par des emprunteurs qui percevaient leurs revenus en francs suisses, pour l’achat d’une maison en France. Dans chacune de ces affaires, les emprunteurs se prévalaient du caractère abusif de la clause définissant le montant du prêt et les modalités de remboursement.
Caractère clair et compréhensible. Dans les deux cas, les juges devaient vérifier si cette clause qui constituait l’objet principal du contrat était « claire et compréhensible » ; et ces affaires donnent lieu à deux solutions opposées.
Dans le premier arrêt, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir retenu que la clause n’était pas claire et compréhensible, en ayant utilisé mot pour mot la formule de la CJUE, elle-même reprise à son compte par la Cour de cassation en 2022 – et préalablement citée. L’appréciation est fondée sur trois éléments. D’abord, il existait des informations contradictoires sur la devise de remboursement. Ensuite, le contrat ne comportait pas d’information sur les modalités de remboursement, de détermination du taux de change et de conversion, alors que les emprunteurs percevaient leurs revenus en francs puis en euros : il existait nécessairement une opération de change à réaliser à chaque remboursement, dont le contrat ne déterminait pas les modalités. Enfin, les emprunteurs n’avaient pas reçu d’information sur le risque de change et les conséquences qu’il pouvait avoir pour les emprunteurs. L’on retrouve ici le double impératif mis en avant par la CJUE : l’emprunteur doit non seulement pouvoir comprendre le fonctionnement concret de la clause – ce qui n’était d’évidence pas le cas, si l’on se fie à sa rédaction telle que reproduite dans l’arrêt –, mais encore pouvoir évaluer le risque de conséquences économiques négatives de la clause, potentiellement significatives – ce qui n’était pas le cas non plus faute pour les emprunteurs d’avoir reçu des informations spécifiques sur ce point. L’arrêt constitue donc ici une variation sur les principes de solution dégagés précédemment. L’arrêt est intéressant aussi, en ce que le prêteur soutenait qu’il convenait de procéder à une appréciation in concreto : après tout, l’emprunteur n’avait-il pas parfaitement compris le mécanisme, puisqu’il avait procédé au remboursement anticipé de son prêt immédiatement avant que la banque nationale suisse n’apprécie sa monnaie ? L’argument est rejeté de manière attendue : le contrôle de la clarté suppose de se référer à « un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé », termes empruntés à la CJUE4.
L’arrêt du 1er mars 2021 donne lieu à une solution toute différente, puisque la Cour approuve les juges du fond d’avoir considéré que les clauses litigieuses étaient parfaitement claires et compréhensibles « concernant des prêts consentis en francs suisses, remboursables dans la même devise », « les emprunteurs percevaient leurs revenus en francs suisses au temps de la conclusion des contrats et il n’existait aucun risque de change ». L’on mesure en effet – surtout à la lecture de l’arrêt d’appel5 – combien l’économie de l’opération et les risques induits étaient différents de ceux de la première espèce. Le prêt avait été ici consenti par une banque suisse à des transfrontaliers, travaillant en Suisse et désireux d’acheter leur résidence principale en France. Le remboursement du capital se faisait en francs suisses selon des mensualités fixes que les emprunteurs remboursaient grâce à leurs revenus en francs suisses – le coût de l’emprunt étant fixé a priori sans être susceptible de variation selon l’évolution des taux de change. Le prêt aurait donc été ce qu’il y a de plus classique, si la résidence n’avait été achetée en France. Aussi la différence par rapport à l’affaire jugée le 1er février était-elle double. D’une part, le prêt n’induisait en principe aucune opération de conversion. D’autre part, le risque subi par les emprunteurs était moindre car, percevant leurs revenus en francs suisses, ils ne devaient pas en principe être affectés par une éventuelle évolution des taux de change. Voilà qui conduit les juges à retenir que le contrat ne faisait naître aucun risque de change, et à tenir la clause pour claire et compréhensible. C’est admettre aussi qu’aucune information spécifique sur les conséquences d’une hausse ou d’une dépréciation du franc suisse n’avait à être fournie aux emprunteurs – le risque de change était absent.
L’appréhension, extensive, de l’exigence de rédaction claire et compréhensible trouve ici une limite opportune : le contrat ne contenait aucune clause de monnaie étrangère dont il aurait fallu s’assurer de la clarté, la compréhension du prêt était plus simple pour les emprunteurs, le risque mesuré. Les emprunteurs pouvaient-ils d’ailleurs souscrire opération moins risquée pour acquérir un bien en France, alors qu’ils percevaient leurs revenus en francs suisses ? Malgré ce, l’affirmation selon laquelle il n’existait aucun risque de change laisse insatisfait par son radicalisme. Si la mise en œuvre du contrat ne conduit en principe à aucune opération de change, il en va différemment dans l’hypothèse où l’emprunteur est amené à vendre le bien acquis et à rembourser l’emprunt grâce au prix de vente – perçu en euros. L’on peut se demander ici si les emprunteurs ne pouvaient prétendre à une information adaptée, et s’interroger sur ce qui serait la position de la CJUE. Cette dernière saisie d’une affaire dans laquelle un prêt libellé et remboursable en francs suisses avait été consenti à des emprunteurs roumains avait retenu que « le professionnel (...) doit exposer les possibles variations des taux de change et les risques inhérents à la souscription d’un prêt en devise étrangère, notamment dans l’hypothèse où le consommateur emprunteur ne perçoit pas ses revenus dans cette devise »6. Ce n’est pas dire que le professionnel puisse se passer de communiquer à l’emprunteur les informations pertinentes pour qu’il apprécie la charge économique de l’emprunt (au-delà de son coût), lorsqu’il perçoit ses revenus en devises. Il n’aurait donc pas été de mauvaise politique de vérifier la compréhension de l’emprunteur sur ce point, plutôt que de nier tout risque.
Conséquences. Les conséquences de l’appréciation effectuée lors du premier temps de ce raisonnement (appréciation de la rédaction claire et compréhensible) appellent encore deux remarques.
La première a trait à la caractérisation du déséquilibre significatif. L’on pouvait se demander jusqu’alors si l’absence de rédaction claire et compréhensible de la clause constituant l’objet du contrat, suffisait à établir le déséquilibre. Précisément dans l’arrêt du 1er février, le prêteur reprochait aux juges du fond d’avoir déduit le caractère abusif de la seule ambiguïté de la clause. La Cour de cassation les en approuve « dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses ». Les deux temps du raisonnement se confondent donc, ce qui était prévisible, la transparence étant devenue pour la CJUE l’un des critères de licéité des clauses, à côté de la bonne foi et de l’équilibre7.
La seconde remarque tient aux moyens subsistants pour les emprunteurs, lorsque la clause est jugée claire et compréhensible. Dans ses arrêts de 2022, la Cour de cassation avait nettement renforcé l’obligation d’information de la banque qui consent un prêt en devise étrangère, en transposant presque mot pour mot la formule dégagée en matière de clauses abusives : « la banque est tenue de fournir [à l’emprunteur] des informations suffisantes et exactes lui permettant de comprendre le fonctionnement concret du mécanisme financier en cause et d’évaluer ainsi le risque des conséquences économiques négatives, potentiellement significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières pendant toute la durée de ce même contrat, notamment en cas de dépréciation importante ayant cours légal dans l’État où celui-ci est domicilié et d’une hausse du taux d’intérêt étranger ». De prime abord, s’il était conclu sur le terrain des clauses abusives à la clarté de la clause, il devrait être conclu similairement au respect par la banque de son obligation d’information. Il resterait alors à l’emprunteur la possibilité d’exploiter le terrain du devoir de mise en garde. Celui-ci est moins avenant, puisqu’il n’est ouvert qu’à l’emprunteur profane ou démontrant que le banquier prêteur avait des informations sur sa situation financière que lui-même n’avait pas, et suppose la démonstration d’un risque d’endettement excessif 8. C’est sur cette voie que les emprunteurs essayaient de s’engager dans la deuxième espèce, sans succès car les juges du fond avaient tenu l’action en responsabilité pour prescrite en fixant le point de départ de la prescription au jour de la souscription du prêt. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel et reprend ici un principe désormais classique sous la plume de la première chambre civile9 fondé sur l’article 2224 C. civ. : l’action en responsabilité de l’emprunteur non averti à l’encontre du prêteur au titre d’un manquement à son devoir de mise en garde se prescrit par cinq ans à compter du jour du premier incident de paiement. C’est dire que le délai de prescription ne court qu’à compter du jour où le risque d’endettement excessif contre lequel l’emprunteur aurait dû être mise en garde se réalise. n
