Les jetons de blockchain,
des titres négociables ?

1. Les titres négociables étaient cités dans le Code civil au seul article 1841 qui, depuis 1978, bénéficiait d’une certaine autorité. Il disposait : « Il est interdit aux sociétés n’y ayant pas été autorisées par la loi de faire publiquement appel à l’épargne ou d’émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. » Puis il a disposé : « Il est interdit aux sociétés n’y ayant pas été autorisées par la loi de procéder à une offre au public de titres financiers, d’émettre des titres négociables ou de procéder à une offre au public, au sens de l’article L. 411-1 du code monétaire et financier, de parts sociales, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres ou parts sociales émis. » (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016). Cet article 1841 relativise le concept historique de titre négociable et l’embarrassante négociabilité. Il a été abrogé, ce qui appauvrit le droit commun des sociétés (ord. n° 2019-1067 du 21 oct. 2019, art. 1er). Mais la disposition demeure ailleurs (Code monétaire et financier, art. L. 411-1).

2. La règle souligne la force des opérations sur titres, permises pour des dizaines d’émetteurs et de titres souvent émis par milliers. Elle relativise le titre négociable, encore raréfié¹, pour celui, banal, d’offre au public que constitue pourtant toute publicité détaillée de produits ou services. Mais le rang des concepts s’infléchit difficilement. L’article L. 411-1 vise aussi les titres financiers et les parts sociales qui, de principe, s’opposent aux titres négociables², les titres financiers étant, eux, essentiellement négociables (art. L. 211-14). Ici, le titre négociable et l’indocile négociabilité demeurent³.

3. Une abrogation n’a pu altérer le concept qui, formé sur quelques siècles et souvent en droit commun⁴, est un peu oublié des ouvrages et réformes⁵. Il enterrera plusieurs générations de juristes et bien des études. La difficulté du sujet est réduite en discutant de la propriété du titre. Même la considération des titres digitaux peut faire négliger le titre négociable⁶, alors que la forme physique du titre conditionne la négociabilité – papier, registre informatique ou autre.

La face du concept tenant aux titres financiers (titres de capital ou de créance) mérite des compléments. Outre la face des titres de paiement et parfois de crédit⁷, très exploitée, les titres négociables importent autant au plan théorique en droit civil, quoique sa pratique soit rare. Sans distinguer titres « au porteur » et « à ordre », citons les titres négociables civils prouvant une créance hypothécaire ou une assurance parmi la longue liste de Wahl⁸. S’interroger sur la qualité de titre négociable du jeton pousse loin !

Au milieu des lettres, billets, bons, polices, obligations, lettres, warrants, récépissés, actions, Wahl cite, en 1891, pour la France, les jetons... dits alors tokens en Angleterre ! Ils servirent parfois à payer les ouvriers en accordant un droit à des produits ou à de l’argent. Le fait, plus qu’anecdotique, dit la profondeur du sujet, lequel mérite une analyse des éléments généraux de situation (I.) et spéciaux de qualification (II.).

4. Le titre négociable porte en lui une longue et solide théorie que sa fine pratique permit au juge de consacrer cent fois, malgré le fréquent silence du législateur. Abrogations et réformations létales du titre sont vaines. Même un régime autoritaire porté sur le droit privé (!?) ne réussirait à interdire la liberté de chacun d’établir un ou plusieurs documents (quel mot !), au porteur ou à ordre, de payer telle somme à telle personne⁹. Le titre négociable tient à une plume signant le moindre papier pelure qui atteste la volonté d’unir fond et forme en un titre, négociable¹⁰.

Plus d’une dizaine d’applications montrent la négociabilité due à la rédaction d’une clause négociable (stipulée à ordre ou au porteur)¹¹, et non pas généralement octroyée par la loi¹². Souvenons-nous des actions signées de la main des dirigeants sociaux. Pour la plupart des titres, originellement, l’un le rédige et le remet (émission ou tirage), un autre accepte de le porter en le recevant. Il peut ensuite être négocié (circuler) ou pas. Les volontés individuelles fabriquent un titre – une chose – vu en bien circulant par négociation, par tradition, endossement ou autre procédé.

Ce que l’on fit à la plume d’oie – titre, bon ou billet, stipulé négociable et signé –, on devait imaginer le retrouver avec des écritures, des langages et des supports renouvelés. Cela fut fait en 1983, avec la dématérialisation. Mais on l’ignore (le titre et ce fait informatique), en appauvrissant le Code civil qui, déjà, relate mal ce point de théorie générale des obligations¹³.

5. Le passé tiraille souvent les textes récents conçus pour établir de nouveaux mondes. À la vue de l’allure des opérations d’ICO, on y vit de potentiels titres financiers, sans songer à la catégorie mère – celle des titres négociables. Or, justement, ces jetons semblaient parfois financiers, parfois pas – parfois mixtes ? À peine les avait-on assignés à résidence dans un article du CMF que les titres négociables interrogeaient avec les jetons programmés par la blockchain, laquelle vaut condition juridique des choses et opérations qu’elle recèle. Le développeur est un juriste qui s’ignore. La loi PACTE tombait à pic, confirmant qu’il est possible de légiférer sur des incertitudes.

6. Cette loi dit cependant quatre ou cinq choses fondamentales, du moins pour le juriste, et malgré la pompeuse catégorie « actifs numériques », artificielle à défaut d’une doctrine antérieure et précise sur les actifs financiers. Voilà une appellation unique pour divers jetons très différents.

La loi fit d’abord comprendre que les titres financiers (CMF, art. L. 211-1) demeuraient avec leur régime, celui d’hier, imposé par le droit de l’Union, bien que l’émetteur (société anonyme en général) use d’un DEEP (blockchain ou DLT). La révolution blockchain tournait à une mesure d’administration informatique qui est surtout un sujet professionnel de place. Le titre financier tokenisé est un titre financier.

Le jeton était donc, lui, autre chose, une chose émise que la loi appréhende : il peut contenir tous droits. Viser et consacrer le jeton devait rassurer puisque la loi admet qu’il est un « bien incorporel » et que le souscripteur en a la « propriété ».

La loi consacre les cryptomonnaies issues de la pure invention de la blockchain et du bitcoin (la pure liberté de coder et d’entreprendre). Ces jetons se distinguent par définition de la monnaie. Ils suscitent la réplique précitée : États et/ou banques centrales entendent les mimer et proposer une monnaie numérique ; en zone euro, ce sera de la monnaie euro, une nouvelle forme monétaire ou « instrument monétaire » ou « signe monétaire »¹⁴, et non moyen de paiement¹⁵. La loi PACTE ravala les cryptos en dessous de la (vraie) monnaie sans même les appeler « cryptomonnaies » !

Elles peuvent dépendre d’une blockchain, d’un logiciel, ou s’attacher à des monnaies (fiat ! ?) afin d’en stabiliser le cours et mieux servir (alors stablecoins). La loi les nomme mystérieusement « représentation numérique de valeur » (RNV).

7. Se figurer la RNV exige une puissante synthèse. Le terme valeur est à lui seul un enfer sémantique. Même le juriste spécialisé peut être dépité par ce triptyque de mots hautement théoriques. On a continué à dire cryptomonnaies ou « cryptos »... Simplifier la terminologie légitime une dispense d’analyse juridique. On allait donc ignorer que les cryptomonnaies sont des valeurs et les jetons des droits, ce que MiCA reprend à son compte.

La loi ne vise pas les futurs jetons de monnaies de banque centrale (MDBC). Elle n’en a ni le pouvoir ni le besoin : répétons-le, ils seront de la monnaie. Mais ils frôlent ainsi le sujet des cryptos car la monnaie nous semble être le modèle même de la valeur (v. infra).

La réunion des trois jetons (RNV, stablecoin et jeton d’utilité) dans l’enveloppe des actifs numériques n’a pas de portée théorique. Ces trois tokens n’auront jamais la même nature ou le même régime juridique. Cette création bouche la vue et ne sert qu’à exiger un agrément du professionnel manipulant pour compte ces « actifs »¹⁶.

8. Les jetons sont-ils des titres négociables ? La loi ne le dit pas et c’est peu discuté. Plus qu’une notion juridique positive (avec définition et régime légal), le titre négociable est un concept¹⁷. Sans s’altérer, il comporte plusieurs réalités et notions de titres, différents en définitions positives et régimes juridiques, et même des familles de titres : effets de commerce, valeurs mobilières, effets civils, titres financiers, TCN...

Certains sont titres civils et sont émis à l’unité (copie notariée exécutoire à ordre ou police d’assurance à ordre ou au porteur), comme les titres de paiement ou effets de commerce (qui se prêtent aussi à l’émission d’une série de quelques titres...) ; d’autres sont généralement émis en bloc et en grand nombre, émission régie par un contrat d’émission et/ou contrat de société (titres dits valeurs mobilières et/ou titres financiers servant foncièrement à financer ; et parmi eux existent des sous-catégories (titres de capital/de créance). Tous ces titres obéissent à de nombreuses règles ; le régime juridique pertinent exigera souvent d’identifier une catégorie plus spéciale encore (obligation ordinaire ou convertible ?).

Ces familles et sous-familles de titres contrastent avec le modeste jeton d’utilité qui à lui seul vaut catégorie, type, genre et espèce (en droit positif, et demain avec MiCA). Mais en digne membre de la famille des titres négociables, on l’imagine autant émis par milliers, par dizaines ou en quelques exemplaires, l’idée d’offre au public tend alors à se perdre.

9. Tous ces instruments entretiennent le concept de titres négociables, rare dans la loi, qui les mentionne seulement pour les titres obligataires (CMF, art. L. 231-5, al. 1^er) et les « titres de créances négociables » (CMF, art. L. 213-1 et R. 213-1). La tradition faiblit, l’adoption du jeton en témoigne-t-elle ? Les innombrables règles du moindre titre éloignent, il est vrai, du concept, règles cependant inutiles pour comparer jeton et titre négociable, lequel finit par être moins connu que ses diverses espèces.

10. La définition du jeton tombe comme un cheveu sur la soupe des titres : « Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé [DEEP] permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. » (CMF, art. L. 552-2). La technologie du DEEP, juste citée, est présentée comme assurant d’identifier le propriétaire qui, pourtant, active sa clé plus pour opérer et moins pour que le DEEP, système anonyme, l’identifie. Cette définition du jeton mime les titres : « émis, inscrits, conservés ou transférés ». Elle qualifie le jeton de « bien incorporel », ce que certains contesteront, et de « forme numérique », ce qui tourne au pléonasme pour un actif numérique. Dans ce contexte de généralités, la qualification en titre négociable requiert éléments supplémentaires.

11. La loi PACTE a involontairement douché l’écosystème qui voulait d’un coup d’un seul reformer les financements des banques, des sociétés ou autres entités et aussi la monnaie. Il prétendait pouvoir « tout » émettre sur des systèmes informatiques librement créés et partagés, distribués. « Allez-y ! » leur dit subliminalement la loi. À la promulgation de la loi PACTE, les ICO ont cessé. Elle imposait de savoir ce que l’on pouvait « vraiment » émettre et « pourquoi ». Sur ce terrain, les processus économiques et juridiques traditionnels l’emportèrent : émettre des monnaies privées est difficile, émettre de la dette suppose un bilan solide et, sinon, des services ou des biens très séduisants pour une émission de jetons d’utilité.

12. Si le règlement MiCA n’est pas la loi PACTE, les notions et le cadre (le marché) sont jumeaux¹⁸. La loi traite ces notions et définitions plutôt dans des règles substantielles et MiCA, lui, les donne in limine à son article 3. Au lieu des actifs numériques, il consacre, de façon incisive et cardinale, les crypto-actifs, à son article 3 :

« (2) crypto-actif : une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ;

(3) jeton se référant à un ou des actifs : un type de crypto-actif qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur de plusieurs monnaies fiat qui ont cours légal, à une ou plusieurs matières premières ou à un ou plusieurs crypto-actifs, ou à une combinaison de tels actifs ;

(4) jeton de monnaie électronique : un type de crypto-actif dont l’objet principal est d’être utilisé comme moyen d’échange et qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur d’une monnaie fiat qui a cours légal ;

(5) jeton utilitaire : un type de crypto-actif destiné à fournir un accès numérique à un bien ou à un service, disponible sur la DLT, et uniquement accepté par l’émetteur de ce jeton. »

13. Le crypto-actif a-t-il un rapport avec les titres négociables, outre les éventuelles formes hybrides des deux genres (jetons paramonétaires, points 3 et 4, et jeton utilitaire, point 5) ?

Les jetons paramonétaires qui semblent troubler la monnaie font préciser que sa qualification de « monnaie », suffisante, n’en appelle aucune autre, et qu’elle n’est pas un titre. Les instruments monétaires ont leur propre régime juridique, très différents de ceux des titres, qu’ils soient de paiement, financiers ou autres. L’expression « instruments monétaires », opportune et rare, le souligne. Les jetons des points 3 et 4 ne sont pas de la monnaie, MiCA leur accorde un régime qui singe celui de la monnaie, non celui des titres.

Notre cœur de sujet tient alors à déterminer si le jeton utilitaire, du point 4, est un titre négociable. MiCA lui octroyant un régime juridique, cette qualification apportera surtout une façon traditionnelle de raisonner en plaçant ce jeton dans l’espace et le temps juridiques, apportant parfois une règle et surtout des idées. Par exemple, on saisira que, s’il n’y a pas d’incorporation du droit dans le titre, comme en droit français¹⁹, alors, la perte du titre (de la clé ?), qui implique la perte de fait du droit subjectif, autorise des contre-mesures, ce qui fut fait²⁰. On pourrait accepter que la perte du jeton utilitaire soit récupérable par une procédure de récupération légale ou conventionnelle (DEEP). En théorie, on ne peut pas l’admettre avec la monnaie.

14. Certaines questions des titres négociables ont vocation à se reposer. On peut l’oublier, si l’analyse s’enferme dans la longue liste légale de termes (crypto-actifs, actifs numériques, actifs, jetons, jetons ceci ou cela..., bien incorporel, représentation numérique, forme numérique...). Ces mots de la loi produisent un écho stérile. Si l’on s’en abstrait, on retrouve l’utilité classique de qualifier le jeton (droit et instrument de preuve) : pénétrer et enrichir une institution juridique et la situer. Les lois (PACTE et MiCA) n’insèrent pas harmonieusement le jeton parmi les instruments apparentés. Pour les jetons à vocation monétaire, c’est inutile, car ils sont nettement inédits. Mais pour le jeton utilitaire, on se demanda s’il était un titre financier, soit un titre négociable, ce qui atteste du besoin de mieux le cerner et situer.

15. Titre ? L’histoire donna à ce mot une polysémie pratique qui rend difficile la compréhension de tous les mécanismes qu’il recèle. Le titre répond à une idée concrète (l’historique papier notamment) et à une idée abstraite (le substrat : le droit donnant à une personne une qualité de créancier ou de propriétaire). Instrumentum. Negotium. Jean Larguier a pu nous certifier cette réalité²¹. Les faits appellent ces mots, pleins et non creux, comme sont souvent ceux de la loi. La clé privée de blockchain évoque l’instrument de preuve du créancier ou propriétaire pour accéder et modifier ses inscriptions de droits²² ; le jeton tient sa polysémie de sa parenté. Ces choses inscrites (les droits) ont pour origine directe le negotium (la convention établissant le jeton). De récentes anecdotes enseignent que si vous perdez la clé, vous perdez les droits, les titres négociables l’ont appris depuis des siècles. L’instrumentum est-il la seule clé ? Ou est-ce un instrument complexe, la clé-inscription²³ ? Le codage informatique (donc le droit...) a pu concevoir un titre complexe et inédit. En revanche, perdre login et mot de passe d’accès en ligne à un PEA et à ses titres négociables (inscriptions) se règle grâce au PSI, qui vous en fournit d’autres²⁴. À tâtons et par étapes, on déterminera le titre qu’on devine en un genre de titre inscrit sur un registre.

16. Négociable ? Le jeton prouve probablement, contre-intuitivement, que la technologie repasse des plats anciens ; pensons à l’épisode du jeton que cite Wahl. Il s’imaginait déjà en une chose fongible aux négociations aisées.

Le jeton utilitaire a été, lui aussi, voulu ainsi. La blockchain le conçoit ainsi et c’est ainsi qu’elle est proposée et acceptée. Le jeton est congénitalement fait de droits négociables ; il les représente ; il est négociable. On le voit alors, évidemment, en un bien qui s’échange et se livre aisément (pour vente ou autre raison). La négociabilité naturelle du bien semble alors conforter celle des droits, alors qu’elle contribue à constituer ce bien. Le mot « jeton » dispense de se référer à la complexe négociabilité, sans, du reste, la rejeter nécessairement. Le jeton prouve²⁵ des droits modulés et modulables que peut mal relater le droit des biens ; ces droits exigent de discuter le white paper d’émission du jeton, contrat formant les droits en cause et voulus (stipulés) négociables. Leur transfert, livraison ou cession tient aux formalités du DEEP, à la configuration voulue, proposée, puis acceptée de la blockchain²⁶, registre fait pour cela.

La blockchain a initié le renouvellement de la négociabilité en suscitant le jeton utilitaire qui, sauf dispositions conventionnelles contraires, s’entend en jeton négociable. En savoir peu sur la blockchain n’interdira pas aux juristes d’estimer que le jeton est négociable si besoin est, voire seulement pour éclairer l’institution.

17. Se figurer le jeton dans le contexte informatique de la blockchain demeure difficile. La pile de mots du législateur aide peu (v. n° 14), l’idée de titre aide un peu. Où est l’instrumentum, peut-on notamment se demander avec la perte de la clé ? La réponse pratique du recours à un prestataire de services sur actifs numériques (PSAN) pour un système voulu sans intermédiaire est ubuesque qui réinvente le tiers de confiance ! Et la question se repose si lui-même perd la clé. Sur l’autre face, que sont les droits du souscripteur de jetons ? On est poussé à examiner le negotium : le système (DEEP) concrétise le contrat d’émission dit white paper, comme pour les actions ou obligations. Il vaut modèle de contrat collectif et même, pour un auteur, ordre juridique²⁷. La qualification en titre négociable ouvre sur un terrain de riches comparaisons confirmant que, avec le code informatique et les structures du système (pages, fenêtres, lignes, boutons d’opérations), « code is law », et de façon précise et technique, vraiment juridique.

18. La tradition d’analyse des titres invite (méthode comparative) à un examen approfondi de la substance du jeton. Mais l’esprit est sur ce point satisfait. En effet, sur la nature des droits des jetons, nous susurrions plus haut que le jeton peut résulter de tous contrats ou droits relatifs à tous biens ou services, ce qui, dans l’unité du jeton (indivisible comme la plupart des titres ?), constitue un bien.

La question fait revenir au point 2 précité de MiCA. Dogmatiquement, il dit en deux mots ce qu’il y a dans la blockchain, en disposant que le crypto-actif est « une représentation numérique d’une valeur ou de droits ». La discussion engagée sur les « droits », que le titre contient, est ici mise en contraste.

Le règlement impose une summa divisio : valeur/droits ! Le sujet s’éclaire : si le titre aide à comprendre les droits (le jeton utilitaire), il est, à l’inverse, hors de propos et inutile pour comprendre le concept de valeur ici présent.

19. Comprendre le jeton en valeur est un saut dans le vide. La valeur existe mal en droit, sauf quand elle désigne le prix d’une chose, parfois déterminé par une procédure d’évaluation qui nourrit la technique mais limite le concept. Le législateur européen vise ici, sans bien l’assumer, la « valeur » en désignation d’un type de chose et bien et non un prix ou valeur vénale.

Subtilement, un type original de chose s’impose : les valeurs.

La RNV précitée, du point 2 de MiCA, propose, par le mot-clé « valeur », une version fondamentale des cryptomonnaies. Il s’inspire du modèle abstrait faisant de toute monnaie, en soi, une valeur (le marché des changes indique leurs valeurs au sens de prix). Les instruments monétaires concrétisent l’idée de valeur, un genre de bien spécial, car elle s’y incorpore idéalement²⁸. Afin de situer les cryptomonnaies, MiCA enseigne la valeur, notion demeurée hors des grandes lignes du droit des biens.

Ces jetons (cryptomonnaies, qu’elles soient RNV stabilisées ou autres), à l’instar de la monnaie (dont pièces et billets), n’exigent pas d’être dites « titres » ou « négociables » : chacun a un régime juridique, et très spécial. Les dire titres pousserait au contresens en distinguant instrumentum et negotium. Quel contraste avec l’autre type de jeton !

20. La représentation numérique de droits (RND) a également sa part de mystère. Ces jetons utilitaires du point 5, précité, prouvent (représentent ?) un ou plusieurs droits. On passe coupablement sur la « représentation » et les titres représentatifs²⁹. On dit un mot d’interprétation, car on peut juger nébuleux de citer les « droits » sans spécifier l’instrument de preuve. On devine la ligne de blockchain indiquant un jeton, ainsi inscrit et prouvé par une inscription informatique due au code informatique (un écrit en langage informatique).

En visant la RND, la future loi MiCA vise nécessairement, à son insu, le ou les instruments de preuve desdits droits. L’idée formulée serait, sinon, inintelligible. En effet, inscrire un droit dans une blockchain ou sur un autre support concrétise nécessairement un instrument de preuve, que l’auteur le veuille ou pas. Une représentation de droit(s) est un instrumentum, sauf à en appeler seulement à une figure intellectuelle.

Si MiCA invoque seulement et curieusement les « droits », il se comprend néanmoins. Ses rédacteurs ignorent la problématique romaine du titre, éternelle, qui exige de savoir, quand on en parle, si on vise l’instrumentum ou le negotium. La difficulté est d’actualité pour probablement être éternelle³⁰.

21. La qualification en titre négociable du jeton utilitaire vaut éclairage, seule l’expérience en dira l’intensité. Plus généralement, dans un ordre juridique où la liberté du commerce domine encore, tout titre négociable ne justifie pas la régulation des autorités monétaires ou financières. L’idéal serait de savoir délimiter la sphère de la finance (par la créance monétaire³¹ ?), sans utiliser pour critère un mot à la mode (l’offre au public ?). On terminera sur le seul « jeton utilitaire », car il consacre, pour nombre d’entreprises, un moyen inédit de financement. Il permet d’encaisser par avance, par la souscription des jetons, le prix de tous droits et tous contrats (ventes et services, en ligne, en blockchain ou externe). Ce préfinancement des clients est modulable par la liberté contractuelle : le jeton n’est pas qu’un bien destiné à rassurer une société de propriétaires ! Au règlement immédiat du jeton succédera son usage réalisant, à terme, l’exécution des droits (parfois par un smart contract !). Les entreprises devraient émettre des jetons utilitaires, jetons de biens et services, pour se financer, comme cela fut fait avec tant d’autres titres négociables. n