La qualité de créancier professionnel détermine l’application de plusieurs importantes dispositions du droit du cautionnement : celles qui sanctionnent le cautionnement disproportionné (l’article L. 341-4 du Code de la consommation et désormais l’article 2300 du Code civil qui le remplace), mais aussi celles qui soumettent le créancier à une obligation d’informer la caution (sur le montant des encours ou le terme de son engagement, pour l’article 2302 du Code civil, ou sur le premier incident de paiement, pour l’article 2303 du même code), ou encore celles qui imposent à ce créancier le fameux devoir de mise en garde (légalement consacré par l’article 2299 nouveau du Code civil).
Pour l’application de ces dispositions, la notion de créancier professionnel est entendue plutôt largement. Il a notamment été admis que ce créancier professionnel n’est pas seulement le professionnel du crédit. La restriction « aurait été concevable »1. La Cour de cassation a préféré juger qu’est un professionnel, au sens des dispositions en cause, « celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles », même si elle n’est pas la principale, d’ailleurs2. Le critère peut sembler compréhensif.
Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 juin 2023 montre qu’il est cependant des liens avec l’activité professionnelle qui ne peuvent être jugés suffisamment directs.
En l’espèce, des actions d’une société de forage sont vendues, à crédit, par l’un de ses associés (une personne physique) à une autre société de forage. Le prix de la transaction est garanti par le cautionnement du représentant de la seconde société et, ce prix n’ayant pas été acquitté, son versement est réclamé à ce représentant caution... qui invoque cependant l’article L. 341-4 du Code de la consommation (applicable alors) et la disproportion de son engagement.
Cette caution s’était-elle engagée envers un créancier professionnel ? Les juges du fond vont l’admettre, relevant simplement que le vendeur des actions « cédant les parts sociales de sa société en consentant un crédit-vendeur garanti par (un cautionnement) devait être considéré comme un créancier professionnel ». La motivation manquait un peu de substance sans doute. Un pourvoi est donc formé, auquel la Cour de cassation va choisir de donner raison. Selon elle « la cession par un associé des droits qu’il détient dans le capital d’une société ne caractérise pas en elle-même l’exercice d’une activité professionnelle, même si le cédant a été le gérant de la société dont les actions sont cédées ».
La leçon que l’on peut tirer de cet arrêt est que, pour l’application des dispositions dont nous parlons, ce qui compte est moins ce que l’on est que ce que l’on fait, ou du moins autant ce que l’on fait que ce que l’on est. Le bénéficiaire du cautionnement était ici un dirigeant d’entreprise, une personne rompue au monde des affaires, donc un professionnel, en un sens, une personne dont on pouvait sans doute attendre qu’elle sache mesurer la proportionnalité d’un cautionnement. Cependant la créance qu’il avait fait garantir était née de son désengagement, à l’occasion du retrait de son activité professionnelle, et non de l’exercice de celle-ci. De fait, cette créance n’était pas née de la gestion de son affaire mais plutôt de celle de son patrimoine propre. La Cour estime que dans ce cadre le créancier n’était pas tenu des devoirs qui pèsent sur le « créancier professionnel ». Sans doute est-ce que, si l’opération cautionnée avait bien été conclue à titre onéreux, elle n’avait pas le caractère « spéculatif » ou simplement rémunérateur qui marque normalement les opérations commerciales. L’obligation de mettre en garde, ou d’informer, ou de veiller à la proportionnalité, serait la contrepartie de ce caractère. Ce repère servira à définir le domaine du nouvel article 2300 du Code civil, comme il aura visiblement (et opportunément) servi à définir celui de l’article L. 341-4 du Code de la consommation.
Reste à savoir si la caution engagée envers un créancier « non professionnel » pourrait ou non, pour une libération au moins partielle, par compensation avec une créance de dommages et intérêts, invoquer les règles de la responsabilité de droit commun. La doctrine ne s’exprime souvent qu’assez rapidement sur le sujet. Une certaine incertitude demeure. Certains auteurs se demandent si l’édiction a contrario d’un principe de non-responsabilité ne ressort pas de la protection législative spéciale contre les cautionnements disproportionnés3. L’opinion majoritaire paraît être tout de même que la voie de la responsabilité ordinaire n’est pas fermée à la caution4. Il est renvoyé à des arrêts qui implicitement l’attestent, dans le principe. L’un des deux arrêts topiques parfois invoqués, rendu en 20135, approuve la cour d’appel d’avoir rejeté l’action en responsabilité de la caution, et sa demande de réduction de son engagement, après avoir relevé que cette caution était le dirigeant de la société cautionnée. Une solution défavorable à la caution était ici prévisible puisque la protection jurisprudentielle contre les engagements excessifs a traditionnellement été réservée aux cautions non averties. Pour autant, on peut sans doute effectivement voir dans cette décision une forme de confirmation implicite que le droit de la responsabilité de droit commun conserverait en théorie un rôle à jouer dans ce contexte. L’autre arrêt, cependant, semble bien vouloir décourager tout espoir de parvenir réellement à un résultat par ce biais, en vérité6. De façon très lapidaire, en effet, cet arrêt donne raison aux juges du fond d’avoir déduit « à bon droit » et du seul constat qu’ils n’étaient pas professionnels que les créanciers bénéficiaires du cautionnement litigieux... n’avaient pas commis de faute. La façon dont a été motivé cette fois le rejet a forcément quelque chose de la douche froide, ce qui mérite d’autant plus d’être souligné que le cautionnement à propos duquel la décision est rendue avait été pris en garantie du crédit-vendeur accordé par le cédant d’un fonds de commerce à son acquéreur. Il s’agissait donc d’une affaire qui rappelle de très près celle qui a donné lieu à l’arrêt présentement commenté. n
