La nouvelle proposition législative européenne du secteur bancaire dite « CRD VI » poursuit deux objectifs généraux : contribuer à la stabilité financière et concourir au financement stable de l’économie européenne dans le contexte de la reprise post-Covid-19.
À cet effet, l’un des leviers identifiés par la Commission européenne (la « Commission ») comme nécessaire à la matérialisation de ces objectifs, est l’harmonisation des pouvoirs et outils de surveillance des autorités nationales compétentes.
La directive, dans sa rédaction actuellement en vigueur, fixe déjà certaines exigences minimales d’harmonisation des outils de surveillance au sein des États membres1. Toutefois, il ressort de l’analyse d’impact de la Commission2, inspirant le projet CRD VI, que certains États membres ont introduit des obligations de notification ex ante aux autorités de surveillance, permettant à ces dernières de s’opposer à certaines opérations importantes avant leur réalisation, tandis que de tels dispositifs font défaut dans d’autres États membres, et sont préjudiciables au bon fonctionnement de l’union bancaire.
Dans ses travaux préparatoires à la proposition de directive, la Commission constate que l’existence d’une fragmentation du paysage réglementaire est source de concurrence inéquitable et rend impossible l’intervention des autorités compétentes de certains États membres dans les transactions réalisées par les entités sous surveillance prudentielles, alors même que ces opérations pourraient susciter de fortes inquiétudes sur le plan prudentiel et/ou en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.
Nouvelle exigence minimale d’harmonisation quant à l’agrément préalable de certaines opérations
Le projet CRD VI propose ainsi d’harmoniser les pouvoirs conférés aux autorités compétentes en permettant qu’elles soient a minima informées à l’avance de certaines transactions du secteur bancaire et financier et qu’elles procèdent à une évaluation prudentielle desdites opérations avec la capacité de s’opposer en dernier ressort à leur réalisation lorsqu’elles sont jugées préjudiciables au profil prudentiel des entités qui les entreprennent.
Établissements concernés
Ces nouvelles dispositions seront applicables :
– aux « établissements »3 au sens du règlement CRR, à savoir en synthèse : les établissements de crédit (prestataires de services d’investissement ou non) ; les entreprises d’investissement dont la valeur totale des actifs consolidés individuellement ou de ceux de toutes les entreprises du groupe auquel elles appartiennent est = ou > à 30 milliards d’euros4 ;
– aux compagnies financières holding (les « CFH », i. e. les CFH mères dans un État membre, les CFH mixtes mères dans un État membre, les CFH mères dans l’Union, les CFH mixtes mères dans l’Union ou les autres CFH ou CFH mixtes soumises à approbation sur base sous-consolidée)5 ;
– dès lors que les transactions concernées porteront sur des cibles répondant à la définition d’ « entité du secteur financier », c’est-à-dire en synthèse les « établissements » au sens du règlement CRR précités ainsi que les compagnies d’assurance ou de réassurance et les holdings d’assurance - que ces établissements cibles soient européens ou de pays tiers6.
Opérations concernées
Les opérations concernées sont les suivantes :
– prises de participations et cessions de participations « importantes » dans une « entité du secteur financier » ;
– transferts importants d’actifs ou de passifs ;
– fusions et scissions dans l’Union.
Chacune de ces nouvelles obligations sera analysée ci-dessous dans une approche comparative avec le cadre réglementaire en vigueur en France, afin de saisir la portée des changements envisagés.
Il ne s’agit pas ici des prises de participations significatives (dites « qualifiées ») dans les établissements de crédit, dont le régime est déjà prévu par l’article 22 de la directive CRD IV consolidée (et demeurera inchangé), mais des prises ou cessions de participations par les établissements et les compagnies financières dans d’autres entités du secteur financier (qu’il s’agisse ou non d’établissements de crédit).
Régime actuel applicable en France
Relevons tout d’abord que la France fait partie des États membres disposant d’ores et déjà d’un cadre réglementaire relatif aux prises et cessions de participations des établissements de crédit (article L. 511-2 du code monétaire et financier7 – CMF) et des entreprises d’investissement (article L. 531-5 du CMF8), dans des entités financières, comme d’ailleurs dans des entités non financières (ces dernières opérations n’étant pas traitées ici). En effet :
a. les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et les compagnies financières holding doivent requérir l’autorisation préalable de la Banque Centrale Européenne (BCE), à travers une notification à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), de toute prise de participation directe ou indirecte, ainsi que toute cession ou diminution de participation au sein d’un établissement de crédit (ou d’une société de financement)9, dès lors que :
– certains seuils de détention sont franchis (i. e. la fraction du capital ou des droits de vote dans la banque cible passe au-dessus ou en dessous du dixième, du cinquième, du tiers ou de la moitié) ;
– l’établissement de crédit devient une filiale de l’acquéreur (ou cesse de l’être), ou que ;
– l’opération confère ou retire à l’acquéreur une influence notable sur la gestion de l’établissement de crédit ;
b. les prises, cessions et diminutions de participation doivent également faire l’objet d’une notification auprès de l’ACPR, dès lors qu’elles interviennent au sein :
– d’une entreprise d’investissement10, d’une entreprise d’assurance ou de réassurance agréée en France11 ;
– d’une filiale à caractère financier ou de filiales d’entités d’assurance ou de réassurance, ou des entités exerçant une activité comparable dans un État tiers à l’Union12.
L’impact de cette nouvelle mesure est par conséquent plus limité en France que dans d’autres juridictions européennes.
Principaux apports du projet CRD VI
Cela étant, il faut souligner que l’apport du projet CRDVI est d’introduire un nouveau critère d’application de l’obligation d’agrément préalable, tenant compte non pas des seuils de détention franchis ou du degré de contrôle souhaité au sein de la cible, mais de ce que représente l’opération en termes de risques financiers et prudentiels pour l’acquéreur.
En effet, sous CRD VI, les prises de participation et les cessions seront qualifiées d’« importantes » – et donneront lieu à l’obligation d’agrément préalable – dès lors qu’elles seront au moins égales à 15 % des fonds propres éligibles de l’acquéreur.
Lorsque l’acquéreur sera un établissement de crédit, ce seuil s’appliquera à la fois au niveau individuel et sur la base consolidée de la situation de l’établissement mère dans l’Union, ce qui signifie potentiellement que des dossiers d’agrément devront être soumis à plusieurs autorités compétentes/dans plusieurs juridictions si l’opération concerne un groupe dont plusieurs entités sont concernées dans différents États membres. Cette lourdeur administrative a fait l’objet de débats au sein du trilogue européen, et il n’est pas exclu que le texte définitif prévoie un mécanisme plus souple (e.g. la possibilité pour les autorités compétentes des États membres de renoncer à leur droit d’agrément préalable lorsque l’agrément peut être donné par l’autorité de surveillance « consolidante »).
Lorsque ce seuil s’appliquera à une catégorie de compagnie financière holding, le seuil visé s’appliquera sur la base de la situation consolidée, et l’autorité de surveillance sur base consolidée sera celle compétente à informer et chargée de l’évaluation.
À noter que si la prise de participation « importante » consiste également en une prise de participation « qualifiée » dans un établissement de crédit, l’acquéreur demeurera soumis au régime des prises de participations dans un établissement de crédit, prévu par l’article 22 par. 1 de la directive CRD IV consolidée.
Relevons enfin que cette obligation de notification ne sera pas applicable (i) aux opérations intra-groupe, (ii) entre des entités d’un même système de protection institutionnel ou (iii) à l’occasion d’une prise de participation importante au sein des établissements de petite taille et des établissements non complexes relevant de CRR.
En termes de procédure applicable :
a. l’évaluation de l’autorité de surveillance consistera à vérifier la gestion saine et prudente de l’acquéreur après l’acquisition et en particulier les risques auquel ce dernier est ou pourrait être exposé, sur la base des critères suivants13 :
– la capacité de l’acquéreur à respecter et continuer à respecter les exigences prudentielles ;
– l’existence de motifs raisonnables de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours, a eu lieu en lien avec l’acquisition envisagée ou que cette dernière pourrait en augmenter le risque ;
b. l’autorité compétente disposera d’une période d’évaluation de soixante (60) jours ouvrables à compter de la date de l’accusé de réception écrit de la notification, et de la réception de tous les documents demandés (de ce point de vue les délais sont les mêmes que ceux actuellement applicables en France s’agissant de l’ACPR).
Tout manquement à l’obligation de notification préalable ou toute acquisition en dépit d’une opposition de l’autorité de surveillance pourra donner lieu à des sanctions telles que la suspension de l’exercice des droits de vote correspondants ou la nullité des votes émis.
Régime actuel applicable en France
Ici encore, la France fait partie des États membres disposant d’un cadre législatif relatif aux acquisitions importantes d’actifs et/ou de passifs par des établissements de crédit.
En effet, l’article L. 511-12-2 du CMF prévoit que l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité significative par un établissement de crédit ou par l’un des établissements qu’il consolide doit faire l’objet d’une autorisation préalable de l’ACPR, lorsque les risques pondérés correspondants dépassent respectivement 5 % ou 10 %14 des fonds propres de l’établissement acquéreur calculés sur base individuelle, consolidée ou sous-consolidée.
L’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité est ici entendue comme l’acquisition de l’un des éléments suivants15 :
a. un fonds de commerce d’établissement de crédit, de société de financement, d’entreprise d’investissement, d’établissement de paiement ou d’établissement de monnaie électronique ou d’entreprises ayant leur siège social hors de France et exerçant des activités similaires ;
b. un ensemble d’éléments d’actif du bilan, accompagné ou non de la reprise d’éléments du passif ou d’engagements hors-bilan, afférents à :
– des opérations de banque, ou à des opérations équivalentes hors de France ;
– un portefeuille de titres de créance ;
– un portefeuille de contrats financiers.
À la différence des dispositions à venir envisagées par le projet CRD VI, l’obligation d’information en droit français :
– n’est applicable qu’aux établissements de crédit (pas aux entreprises d’investissement et autres « établissements » au sens de CRR) ;
– se situe uniquement au niveau de l’acquéreur ;
– n’est pas applicable dans l’hypothèse d’opérations de transferts entre des entités du même groupe.
Principaux apports du projet CRD VI
Le projet CRD VI introduit un nouvel article 27 septies conformément auquel tout transfert important d’actifs ou de passifs par le biais d’une vente ou de tout autre type de transfert, réalisé par les établissements et les compagnies financières holding au sein d’une entité du secteur financier, devra donner lieu à information de l’autorité compétente préalablement à l’achèvement de l’opération – y compris dans l’hypothèse d’une opération entre des entités du même groupe.
En outre, et à la différence du régime actuel, chacune des entités participant à l’opération sera individuellement soumise à l’obligation de notification auprès de l’autorité de surveillance.
Les seuils d’appréciation de ce que constitue un transfert « important » diffèrent également :
– seront considérées comme importantes, les opérations égales à au moins 10 % du total des actifs ou passifs de l’acquéreur, ou à 15 % du total des actifs ou passifs lorsque l’opération intervient entre deux entités du même groupe ;
– les transferts portant sur des actifs non performants, sur des actifs destinés à être inclus dans un panier de couverture ou destinés à être titrisés ne seront pas pris en compte pour le calcul du seuil d’importance ;
– les transferts d’actifs ou de passifs dans le cadre de l’utilisation d’instruments, de pouvoirs ou de mécanisme de résolution ne seront pas non plus pris en compte pour le calcul du seuil d’importance.
Rappel des règles applicables en France
S’il n’existe pas de procédure spécifiquement dédiée à la fusion ou à la scission, ces opérations peuvent toutefois donner lieu à l’intervention de l’ACPR et de la BCE le cas échéant dès lors qu’elles entraînent :
– une modification de l’actionnariat d’une entité régulée. C’est le cas notamment lorsque l’opération entraîne une prise de participation qualifiée directe ou indirecte dans les conditions évoquées à la section 1 ci-dessus ;
– une demande de radiation d’une entité régulée en raison de la disparition de l’établissement de crédit16 ou de l’entreprise d’investissement17 cible suite à l’opération (procédure de retrait d’agrément).
Ce qui change avec CRD VI
Le projet CRD VI introduit une nouvelle procédure spécifiquement applicable aux fusions et aux scissions dans un nouvel article 27 duodecies conformément auquel ces opérations devront faire l’objet d’une notification auprès de l’autorité de surveillance compétente, après l’adoption du projet de conditions de l’opération et préalablement à l’achèvement de celle-ci.
Dans l’hypothèse d’une fusion, l’autorité compétente pour recevoir la notification et procéder à l’évaluation de l’opération sera celle chargée de la surveillance de la nouvelle entité résultant de la fusion ou de la scission. Dans l’hypothèse d’une scission, l’autorité compétente à informer et en charge de l’évaluation sera l’autorité en charge de l’opération de scission.
Les fusions18 et scissions19 concernées ici sont celles au sens large, qu’elles interviennent entre deux ou plusieurs sociétés, avec ou sans création d’une nouvelle entité, avec ou sans émission de nouvelles actions par la société absorbante.
Sont toutefois exclues du champ d’application de cette nouvelle obligation :
– les opérations de fusions intra-groupe ;
– les fusions et scissions résultant du redressement ou de la résolution d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement.
À la différence des prises ou cessions de participations importantes et des transferts importants d’actifs et de passifs, les fusions et les scissions ne sont pas soumises à un seuil d’importance.
Ce sont donc toutes les opérations de fusions et scissions des établissements et des compagnies financières holding avec des entités du secteur financier qui devront faire l’objet d’un accord préalable (sauf exception énoncée ci-dessus).
Dans ses travaux préparatoires20, la Commission explique le traitement automatique des fusions et des scissions comme des opérations importantes par le fait qu’on puisse s’attendre à ce que l’entité nouvellement créée présente un profil prudentiel sensiblement différent de celui des entités participant initialement à la fusion ou à la scission.
Afin de garantir la solidité du profil de risques des établissements à l’initiative de l’opération après l’achèvement de cette dernière, l’autorité compétente évaluera l’opération selon les critères suivants21 :
– l’honorabilité des entités participant à l’opération ;
– la solidité financière des entités participant à l’opération ;
– la capacité de l’entité résultant de l’opération envisagée à se conformer et à continuer de se conformer aux exigences prudentielles qui lui sont applicables ;
– le réalisme et la solidité prudentiels de plan de mise en œuvre de l’opération ;
– l’existence de motifs raisonnables de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours, a eu lieu en rapport avec l’opération envisagée ou que cette dernière pourrait en augmenter le risque.
Tout manquement à l’obligation de notification préalable ou toute fusion ou scission réalisée en méconnaissance de l’avis défavorable de l’autorité de surveillance compétente pourra donner lieu à des sanctions, qui restent à définir par les États membres22.
Prochaines étapes
À l’heure où nous écrivons ces lignes, les négociations du trilogue européen touchent à leur fin, et une nouvelle version consolidée du texte devrait être adoptée par le Parlement et publiée à la rentrée 2023.
Les nouvelles obligations entrant en vigueur dix-huit (18) mois à compter de la publication du texte au journal officiel de l’Union, elles ne seront par conséquent pas mises en œuvre avant le premier trimestre 2025. n
