1. Cet arrêt de la Cour de cassation rejette le pourvoi intenté à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de Montpellier du 21 octobre 2021 qui avait été commenté dans la présente chronique1. À la suite d’opérations frauduleuses dont a été victime un client résidant français sur un portefeuille de crypto-actifs, celui-ci a assigné les sociétés gérant la plateforme, domiciliées en Lituanie et au Royaume-Uni devant les juridictions françaises pour manquement à leur obligation de vigilance et de sécurité. Les sociétés étrangères ont soulevé une exception d’incompétence au motif que le client ne pouvait pas bénéficier de la protection du consommateur telle qu’elle résulte des articles 17 et 18 du Règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 dit Bruxelles 1 bis. L’application de ces textes, qui permet au consommateur de saisir les juridictions de sa résidence habituelle, suppose qu’il conclut le contrat pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle. Une fois encore, cet arrêt met en évidence que la frontière entre activité professionnelle et non professionnelle n’est pas toujours facile à tracer.
2. La notion de consommateur doit en principe être d’interprétation stricte dans la mesure où elle emporte l’application de règles de compétence dérogatoires. S’agissant de services bancaires et financiers, la Cour de cassation, dans la droite ligne des solutions retenues par la Cour de justice de l’Union européenne2 refuse de se livrer à une appréciation subjective de la qualité du contractant. En l’espèce, les connaissances particulières de l’investisseur en matière de cryptomonnaies n’avaient ainsi aucune incidence sur sa qualité de consommateur. Les solutions jurisprudentielles sont sur ce point bien acquises. En revanche, comme nous l’avions déjà relevé à propos de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Montpellier dans cette même affaire, définir un contrat qui est conclu « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à l’activité professionnelle » soulève encore certaines difficultés. La question se pose notamment lorsque l’objet du contrat est constitué par des produits spéculatifs3 et/ou que le contrat a pour seul but de réaliser un gain4. Le contrat ici en cause avait pour finalité l’ouverture d’un compte en ligne permettant de créer un portefeuille de cryptomonnaie et de réaliser des opérations de conversion de cette monnaie. À l’ouverture du compte, le client avait déposé 2 250 000 XEM qui lui avaient été donnés par la fondation NEM, dont il avait été membre du Conseil d’administration, en contrepartie de sa participation au développement de la technologie blockchain et de plusieurs projets associés. Une première difficulté tenait ainsi aux conditions d’octroi des crypto-actifs. Certes la mise à disposition des 2 250 000 XEM constituait un « don », car au moment de leur création, ces unités n’avaient encore aucune valeur. Mais il ne fait aucun doute que le but recherché par les créateurs de crypto-actifs est lucratif et que l’engagement du client dans ce projet était lié à la perspective de l’obtention d’un gain. On est ainsi loin d’une activité totalement désintéressée et la mise à disposition de XEM constituait sans nul doute une contrepartie à sa participation au projet de développement de la technologie blockchain destinée à stocker et échanger de la monnaie virtuelle. La Cour de cassation refuse pour autant de le qualifier de professionnel. Certes, le client ne siégeait plus au conseil d’administration de la plateforme au moment de la conclusion du contrat, ce qui pouvait permettre de douter de sa qualité. Le fait que les gains obtenus par l’investisseur aient constitué sa seule source de revenus en l’absence d’autre activité professionnelle ne suffit pas non plus, selon la Cour, à établir le caractère professionnel du contrat. Ne permet pas non plus de remettre en cause la qualification du contrat le fait que cette activité ait été régulière – 200 opérations en 9 mois. Pour la Cour de cassation, ces éléments sont ainsi insuffisants à établir le caractère professionnel du contrat, qui s’inscrit selon elle dans le cadre de la gestion d’un patrimoine privé et sa participation « bénévole » à la fondation dédiée au développement de la technologie ayant permis la création de ce crypto-actif.
3. Le choix d’appliquer dans cette affaire la protection offerte par les articles 17 et 18 du Règlement Bruxelles 1 bis soulève plusieurs interrogations, qui concernent autant la qualification de l’investisseur comme consommateur que la méthode retenue pour y parvenir. Le critère essentiel de distinction entre un consommateur et un professionnel repose sur « l’usage étranger à l’activité professionnelle ». C’est le caractère habituel et organisé de l’activité qui justifie la qualité de professionnel, qui est aussi généralement exercée pour en retirer un profit5. Au regard des faits de l’espèce, la qualification de l’investisseur n’est pas évidente : l’habitude est sans nul doute caractérisée dans la mesure où il avait accompli 200 opérations en neuf mois, tout comme l’intention de réaliser un gain. Certes, il est vrai que dans le cadre d’opérations financières à visée spéculative, ces deux caractéristiques ne suffisent pas à écarter la qualification de consommateur, sauf à considérer que tout investisseur qui fait fructifier un patrimoine personnel devrait être privé de cette qualité. Mais ici, d’autres éléments objectifs – indépendants des connaissances ou du comportement de l’investisseur – permettaient de douter de la pertinence de cette qualité : la participation de notre investisseur à la création du crypto-actif, qu’il paraît contestable de qualifier de purement bénévole, puisqu’il a reçu en contrepartie un « don » de crypto-actifs, d’une part, et l’absence de toute autre activité professionnelle et de toute autre source de revenus, d’autre part. En revanche, si l’objet du contrat – un compte visant à spéculer sur des crypto-actifs – pourrait permettre de douter de l’opportunité de la protection6, il est en principe indifférent à cette qualification. S’agissant de la méthode retenue pour parvenir à la qualification du contractant, indispensable pour assurer la sécurité juridique et la prévisibilité des règles de compétence7, elle ne résulte ici pas clairement de la décision : faut-il la déduire d’un faisceau d’indices et dans ce cas, quels seraient les indices susceptibles d’écarter la qualification de consommateur ou d’opérer un renversement de la charge de la preuve ? Ces questions mériteraient des réponses bien plus précises que celle fournies par cet arrêt. Une fois encore, la frontière entre activité professionnelle et non professionnelle apparaît bien floue dans un domaine – qui associe économie numérique et produits financiers hautement spéculatifs – où elle est sans doute plus difficile à tracer que dans d’autres secteurs. La détermination d’une méthode mieux définie et de critères plus précis apparaît indispensable pour assurer la prévisibilité des règles de compétence internationale. n
