La gestion individuelle de portefeuille ou gestion sous mandat est traditionnellement présentée comme une gestion discrétionnaire. L’article D. 321-1, 4°, du Code monétaire et financier définit la gestion de portefeuille pour le compte de
tiers
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comme le fait « de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d’un mandat donné par un tiers ». Le terme « discrétionnaire » renvoie à l’idée de liberté du gestionnaire dans l’exercice de ses pouvoirs. La gestion est en effet réalisée à l’initiative du seul gestionnaire, sans immixtion du
client
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: le gestionnaire doit pouvoir mettre librement en oeuvre ses stratégies sans avoir à subir les interférences des interventions intempestives de son
client
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. Mais une gestion discrétionnaire ne signifie pas une gestion arbitraire. Si le gestionnaire est libre de prendre, pour le compte de son client, les actes d’administration et de disposition – décisions d’investissement et de désinvestissement – sur les instruments financiers et espèces composant le portefeuille, cette liberté est toutefois encadrée par les stipulations du mandat de gestion. Le gestionnaire est en effet tenu de respecter les termes du contrat qui l’unit à son client. En particulier, il doit agir conformément à l’objectif de gestion tout en respectant les éventuelles limites (plafond ou plancher) et interdictions d’investissement stipulées au contrat. Ce dernier doit, conformément aux articles L. 533-14 du Code monétaire et financier et 314-59 du Règlement général de l’AMF, faire l’objet d’un écrit – papier ou autre support durable – comportant au minimum les mentions obligatoires imposées par l’article 314-60 de ce règlement pour les clients non professionnels, et en particulier les objectifs de gestion et les catégories d’instruments financiers que peut comporter le portefeuille.
En pratique, le contenu du contrat peut donner matière à contestations lorsqu’il s’agit de déterminer si le gestionnaire a dépassé les limites de son mandat ou commis une faute de gestion engageant sa responsabilité civile. Il peut s’agir de la politique d’investissement en relation avec la nature de l’objectif de gestion (prudent, équilibre ou dynamique), de l’existence ou de la hauteur des limites et interdictions, du type d’instruments et marchés concernés par celles-ci, du type de stratégies mises en oeuvre, etc. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 septembre 2015 illustre cette problématique relativement à l’existence d’une limite d’investissement en actions.
En l’espèce, l’association Handicap international avait conclu en 1998 avec une société de gestion un mandat de gestion d’un capital destiné à être investi en titres financiers. Après avoir résilié ce contrat, en 2002, l’association avait assigné le gestionnaire en responsabilité civile, lui reprochant d’avoir, en méconnaissance de ses obligations contractuelles, augmenté de façon importante la part des achats d’OPCVM investis en actions en portefeuille au détriment des OPCVM obligataires et monétaires. La Haute juridiction casse l’arrêt d’appel (CA Paris
3 avr. 2014
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) pour violation de l’article 4 du Code de procédure civile pour avoir dit que la société de gestion n’avait pas respecté les termes de son mandat qui lui imposaient de ne pas investir plus du tiers des fonds confiés en actions, en retenant que cette dernière ne contestait pas qu’il existait entre elle et l’association un tel accord, alors que, dans ses conclusions, la société de gestion, loin de reconnaître l’existence de cet accord, faisait valoir que le mandat de gestion qui lui avait été confié était discrétionnaire, en ce qu’elle était libre du choix des investissements en instruments financiers et précisait qu’à l’article 4 du contrat, les mots prévoyant la possibilité de limiter la part des actions à un certain pourcentage des actifs avaient été biffés par l’association.
Le problème portait donc sur l’étendue exacte du mandat de gestion. Le gestionnaire avait-il toute latitude pour investir en instruments financiers quels qu’ils soient, et en particulier en actions, ou devait-il respecter la limite du tiers du portefeuille en actions ? Le contrat tel que proposé au client comportait initialement cette limite, ce dont se prévalait le client au soutien de l’engagement de la responsabilité civile du gestionnaire. Mais la société de gestion faisait état du biffage, dans le corps du mandat de gestion, de l’ensemble des mentions faisant référence à une limitation de la part d’actions, d’obligations ou d’OPCVM monétaires, devant composer le portefeuille. Si le biffage était établi, le mandat de gestion aurait confié au gestionnaire les pouvoirs les plus étendus pour gérer le portefeuille.
Mais le biffage peut soulever plusieurs interrogations. D’une part, l’identité de son auteur peut conduire à une éventuelle divergence entre les exemplaires du mandat de
gestion
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. D’autre part, la portée de la clause rayée doit être mesurée précisément, car elle peut s’avérer en contradiction avec l’objectif de gestion figurant au contrat. Par exemple, dans un mandat de gestion prudent, le biffage du plafond d’investissement en actions peut conduire le gestionnaire à s’engager dans une politique d’investissement dynamique. Enfin, la date du biffage doit pouvoir être déterminée avec soin : au moment de la signature du contrat ou ultérieurement. Dans ce dernier cas, il importe de se référer aux stipulations relatives aux modalités de modifications du
contrat
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, telles qu’un avenant écrit.
Il reste qu’il convient de se garder de toute confusion sur le terme « discrétionnaire ». Si l’absence de limite d’investissement justifie indiscutablement l’emploi de ce qualificatif, l’existence de telles limites voire d’interdictions n’en est pas exclusive. La liberté du gestionnaire s’inscrit dans le cadre de ces limites. Que le gestionnaire jouisse sur le portefeuille des pouvoirs les plus étendus ou de pouvoirs encadrés, la gestion individuelle de portefeuille est une gestion discrétionnaire, conformément à l’article D. 321-1, 4°, du Code monétaire et financier.
Cet arrêt invite les gestionnaires à la prudence dans la rédaction des mandats de gestion. On notera que l’AMF a modifié le 16 juillet 2015 sa position-recommandation n° 2007-21 relative aux obligations professionnelles à l’égard des clients non-professionnels en matière de gestion de portefeuille pour le compte de
tiers
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, pour formaliser davantage la description des orientations de gestion. Elle recommande notamment aux gestionnaires de veiller à utiliser des termes adaptés, en employant par exemple la dénomination « profil prudent » quand c’est effectivement le cas. L’AMF considère que l’utilisation de cette expression n’est pas adaptée à un portefeuille exposant plus de 30 % de son actif net à des actifs risqués de type actions, obligations spéculatives (à haut rendement) ou en tous types d’actifs qui constitueraient une source de performance potentielle élevée pour le mandat.
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.
1
C. mon. fin., art. L. 321-1, 4°.
2
Lorsque le contrat de mandat de gestion est muet sur l’immixtion du client, le gestionnaire dispose en principe d’un pouvoir d’appréciation et de discussion des ordres ponctuels que lui adresserait son client (Cass. com. 12 juill. 1971, n° 70-12039 : Bull. civ., IV, n° 201 ; CA Paris 14 janv. 2000 : Juris-Data, n° 2000-111887), qui participe de son pouvoir de gestion discrétionnaire.
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Il peut donc refuser d’exécuter les ordres transmis par ce dernier sans engager sa responsabilité (Cass. 1re civ., 19 mars 1996, n° 94-14.934 : Bull. civ. IV, n° 140 ; JCP G, 1996, IV, n° 1122), sauf si ces ordres sont motivés par le souhait du client de liquider son portefeuille (par ex., Cass. 1re civ., 19 mars 1996, nº 94-14.934 précité ; Cass. com. 14 mai 2013, n° 12-17554 : RD banc. et fin. 2013, comm. n° 141, note M. Storck).
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CA Paris, pôle 5, ch. 5, 3 avr. 2014, n° 12/01997 : Juris-Data n° 2014-009227.
5
V. CA Paris, ch. 15, sect. B., 19 oct. 2007, n° 06/00081 : Juris-Data n° 2007-347778.
6
V. CA Paris, Pôle 5, chambre 7, 14 févr. 2012, n° 2010/18267, Juris-Data n° 2012-002006.
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Position – recommandation AMF – Les obligations professionnelles à l’égard des clients non professionnels en matière de gestion de portefeuille pour le compte de tiers – DOC-2007-21, p. 7 ; V. I. Riassetto et M. Storck, « Le renforcement des obligations d’information à l’égard des clients non-professionnels en matière de gestion de portefeuille pour le compte de tiers », RD banc. et fin., sept oct. 2015, p. 25.
