Il arrive fréquemment que la caution poursuivie en paiement reproche au créancier d’avoir commis envers elle une faute, en manquant par exemple au « devoir de mise en garde », ou en rompant brutalement le crédit consenti au débiteur, le précipitant ainsi dans des difficultés insurmontables rendant la mise en œuvre du cautionnement inévitable (et illusoire tout espoir de remboursement de la caution).
Lorsqu’une telle faute est constatée, le préjudice qui peut en résulter sera réparé selon les logiques du droit de la responsabilité, et par compensation : la caution n’aura à satisfaire à son obligation de règlement que déduction faite du montant de la réparation à laquelle sera condamné le créancier.
Une question alors se pose, qui est de savoir quel peut ou doit être le retentissement de ce type de dénouement des poursuites contre une caution sur le droit de celle-ci à exercer les recours d’une caution solvens contre le débiteur principal ou les éventuelles autres cautions. La compensation est supposée valoir paiement, en effet. La caution libérée en tout ou partie vis-à-vis du créancier par compensation devrait donc théoriquement pouvoir recourir en remboursement (ou en contribution) à hauteur (en fonction) de ce qui a été réglé par compensation aussi bien que de ce qui l’a été par un versement. Dans cet ordre d’idées, une autre question est bien évidemment de savoir quel doit être l’exact retentissement de ce paiement que le créancier n’aura obtenu que par compensation, pour partie au moins, sur ses droits contre le débiteur principal et les éventuelles autres cautions. Cette dernière question est précisément celle qui était posée en l’espèce.
La dette principale consistait ici en une « facilité de caisse » consentie par une banque à une société. Trois cautions la garantissaient, qui avaient été solidairement condamnées au paiement d’une somme de 29 000 euros. La banque créancière, toutefois, avait été elle-même condamnée à payer à deux de ces cautions un montant de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts. Ces cautions se libérèrent donc en acquittant une somme de... 6 000 euros. La banque cependant, soutenant que la troisième caution restait lui devoir un certain montant, fit pratiquer contre elle des mesures d’exécution. Et c’est ensemble que les cautions en demandaient la mainlevée, faisant valoir que les deux premières avaient réglé déjà l’intégralité de la créance de la banque, créance par conséquent éteinte lorsque la banque avait fait saisir la troisième. Très exactement l’argument relevé par les cautions était que « si une caution solidaire ne peut opposer la compensation de ce que le créancier doit à son cofidéjusseur, elle peut se prévaloir de l’extinction totale ou partielle, par compensation, de la dette garantie ». Dès lors, poursuivaient les cautions, « en jugeant du contraire (pour rejeter les demandes de mainlevée), la cour d’appel a violé l’article 1234 du Code civil ». Mais la Cour de cassation fait à cela une réponse assez simple, qui tient dans la proposition suivante : « La compensation opérée entre une créance de dommages et intérêts résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et tendant à la réparation du préjudice que causerait à celle-ci l’exécution effective de cet engagement, et celle due par la caution au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de cette seule caution ».
Cette position de la chambre commerciale de la Cour de cassation, à vrai dire, n’est pas nouvelle. La formule (l’attendu) que nous venons de citer est à peu de chose près ce que l’on pouvait lire déjà dans un arrêt du 13 mars 20121. Cet arrêt était un arrêt de revirement cependant, et la solution qu’il a retenue paraît ne pas avoir encore convaincu tout le monde.
Ainsi l’avis de l’avocate générale ayant eu à préparer l’arrêt commenté, et qui relève une « résistance apparente des juges du fond », invitait-il à ce que l’on revienne sur cette solution et à la censure des juges du fond2. De fait, le sens de cet avis était que la compensation obtenue par une caution dans les conditions qui nous intéressent doit profiter à tous ceux qui sont tenus de la dette garantie, le risque à éviter étant « que le créancier puisse recevoir deux fois le paiement de sa dette ». Mais les craintes ici manifestées laissent un peu perplexe. Comment peut-on être payé deux fois lorsque l’on n’est pas parvenu à l’être une première fois en vérité ?
L’avocate générale, pour en convaincre, s’est accrochée à cette idée que la compensation est en droit un paiement et que la caution qui l’obtient devrait par conséquent être regardée comme ayant bel et bien payé le créancier même si elle n’a pas eu à « décaisser » la partie des montants dont elle s’est acquittée par compensation. Mais cette façon de voir les choses relève sans doute d’une analyse trop formelle pour l’hypothèse considérée. Une faute a certes été commise par le créancier. Ici, il avait fait souscrire aux deux cautions partiellement libérées un engagement disproportionné3. Pour autant la question de savoir si la caution avait réellement un dommage à faire compenser par le bénéficiaire de son engagement est extrêmement douteuse. Un auteur l’a relevé : « l’admission d’une créance de la caution contre le créancier suppose qu’elle subisse un réel préjudice »4. Or l’excès du cautionnement n’entraîne en soi aucune perte pour la caution ; « c’est sa mise en œuvre qui constitue un dommage pour la caution ». Et la solution de la condamnation du créancier en raison de la faute commise lors de la souscription du cautionnement « a précisément pour but d’empêcher la mise en œuvre du cautionnement, donc la réalisation du dommage ». En toute logique, « on ne peut à la fois éviter au dommage de se réaliser et postuler sa réalisation »5.
Cette analyse « conforme à la raison6 » est vraisemblablement celle que la Cour de cassation avait en tête. À propos du préjudice allégué, elle choisit en tout cas, dans l’attendu reproduit plus haut, d’employer le conditionnel (« causerait »), et il est difficile de ne pas voir dans ce mode de conjugaison un aveu : ainsi que la doctrine a pu le relever, la reconnaissance d’une dette de dommages-intérêts à la charge du créancier n’est qu’un « expédient »7 qui permet, dans le cas où la caution se défend par la voie d’une demande reconventionnelle, d’obtenir (par compensation) le résultat auquel conduirait la voie a priori plus appropriée de la défense par exception, à savoir une décharge. Cette décharge est toujours bien, du reste, l’objectif poursuivi par la caution, qui entend que la demande du créancier contre elle soit simplement rejetée. Et c’est ce que les auteurs de la récente réforme du droit des sûretés ont entendu qu’il soit dit, du moins là où il est question des conséquences d’un défaut de mise en garde, puisqu’un nouvel article 2299 al. 2 du code civil, issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021, prévoit désormais expressément qu’en présence d’une pareille faute du créancier celui-ci est « déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci » (préjudice dont la caractérisation ne pose pourtant pas les mêmes problèmes, en ce cas d’un défaut de mise en garde, et dont on conçoit par conséquent beaucoup mieux qu’il puisse être compensé par dommages-intérêts).
Quoi qu’il en soit, on retiendra que le créancier qui connaît contre une caution un échec en raison des conditions dans lesquelles il a recueilli son engagement n’en conserve pas moins l’intégralité de ses droits contre les éventuelles autres cautions, et bien sûr le débiteur. C’est vrai aujourd’hui ; ça le sera plus encore demain, quelle que soit la faute commise.
Tout aussi naturellement, dans le cas où une ou plusieurs autres cautions auraient à satisfaire à l’intégralité de la demande du créancier, puis à exercer un recours en contribution contre la caution en partie déchargée, on devra cependant tenir compte de cette décharge pour calculer ce que doit être la part contributive de cette dernière. n
