Droit financier et boursier : Intermédiaire en biens divers – Qualification – Sanction

Le Conseil d’État met un point final à l’affaire MAI, qui avait conduit l’AMF à sanctionner lourdement un grand nombre de personnes qui avaient permis à une société de proposer au public d’investir dans des oeuvres d’art en promettant un rendement garanti extraordinaire de 4 % par trimestre [1] . Toutes avaient été poursuivies par l’AMF pour avoir exercé l’activité d’intermédiaire en biens divers sans en respecter les obligations.

Rappelons que, depuis 1983, la loi encadre – libéralement – l’activité d’intermédiaire en biens divers sans en faire un statut. Celle-ci est aujourd’hui définie à l’art. L. 550-1 du Code monétaire et financier (CMF), qui, depuis la loi Hamon du 17 mars 2014, en distingue deux catégories : d’un côté, ceux qui proposent à des clients d’acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat leur offre une faculté de reprise ou d’échange et la revalorisation du capital investi ; ceux qui recueillent des fonds à cette fin ; ceux qui sont chargés de la gestion de ces biens ; d’un autre côté, plus largement, ceux qui, se contentant de proposer à des clients d’acquérir des droits sur les biens mobiliers ou immobiliers et mettent en avant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect ou ayant un effet économique similaire. Les deux catégories sont soumises aux mêmes obligations d’information, l’AMF pouvant exiger la communication de tout document (art. L. 550-1, III et IV). La première est au surplus soumise à un encadrement de son activité : seules des sociétés par actions au capital intégralement libéré peuvent s’y adonner ; le commissaire aux comptes est désigné en justice après avis de l’AMF ; avant toute communication commerciale ou tout démarchage, l’intermédiaire doit publier un document d’information sur l’opération proposée et sur son promoteur (équivalent d’un prospectus) ; il doit établir un rapport annuel complet sur son activité et le transmettre aux souscripteurs et à l’AMF. La première catégorie pourrait être qualifiée d’« intermédiaires en biens divers actifs », la seconde d’« intermédiaires en biens divers passifs ».

La définition des premiers est très large : « 1° Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de communication à caractère promotionnel ou de démarchage, propose à titre habituel à un ou plusieurs clients ou clients potentiels de souscrire des rentes viagères ou d’acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat leur offre une faculté de reprise ou d’échange et la revalorisation du capital investi ; 2° Toute personne qui recueille des fonds à cette fin ; 3° Toute personne chargée de la gestion desdits biens. ». Il s’agit de ceux qui commercialisent des biens divers et les gèrent ou promettent leur rachat à prix revalorisé ; également de ceux qui, périphériquement, recueillent les fonds, aussi de ceux qui assurent la « gestion » des biens, ce que l’autorité de régulation entend très largement depuis l’origine (« Sont considérées comme gestionnaires des biens les personnes qui assurent en fait l’exploitation technique, industrielle et financière de ces biens, n’étant exclu que celui qui a un rôle purement administratif [2] . »)

En l’occurrence, les diverses personnes sanctionnées ont saisi le Conseil d’État [3] , principalement pour obtenir une réduction des sanctions, de sorte qu’on ne signalera que les quelques points juridiques intéressants. En premier, l’une des personnes sanctionnées estimait que la présomption d’innocence et les droits de la défense avaient été méconnus en raison de la publication préalable d’un communiqué par l’AMF, rédigé en ces termes : « L’AMF souhaite rappeler aux investisseurs qui seraient attirés par cette proposition qu’un niveau de rendement aussi élevé, tout en étant garanti, est irréaliste compte tenu du niveau actuel des taux d’intérêts. L’AMF signale que le placement proposé par la société Marble Art Invest n’a fait l’objet d’aucune autorisation ni d’aucun agrément et que cette société n’est pas habilitée à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier en France. L’AMF a déjà reçu des plaintes d’épargnants rencontrant des difficultés avec cette société. Elle a transmis les éléments qu’elle détient sur la société Marble Art Invest au Parquet de Paris auprès duquel les investisseurs concernés peuvent se faire connaître [4] ». Le Conseil d’État rappelle, ce qu’il a déjà jugé [5] , que la publication de ce genre de communiqué entre dans l’exercice de la mission de protection de l’épargne et d’information des investisseurs de l’AMF, en application de l’art. L. 621-1 du CMF. On ne reviendra pas sur la discussion relative à cette affirmation, qui confère, à un membre de phrase d’un texte qui se contente de présenter les missions de l’Autorité des marchés financiers (AMF), une juridicité effective et donne ainsi un fondement au pouvoir de sanction de l’autorité de régulation qui va au-delà de ceux précisés et encadrés par les textes subséquents [6] .

Le deuxième point est relatif à l’une des conditions de la qualification d’intermédiaire en biens divers « actifs » : ceux qui proposent des biens divers « lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion » (art. L. 550-1, I, 1°). En l’espèce, l’intéressé invoquait le fait que les contrats proposés aux investisseurs leur réservaient la faculté de conserver eux-mêmes tout ou partie des oeuvres acquises. Le Conseil d’État balaie cet argument sans s’en expliquer. Sans doute faut-il comprendre que, s’agissant d’une simple faculté laissée à l’investisseur, l’intermédiaire lui offrait par principe d’assurer la gestion des biens, offre qui suffisait à en faire un intermédiaire en biens divers. S’il s’agit bien de cela, la solution du Conseil d’État paraît justifiée dans la mesure où l’intermédiaire proposait d’assurer cette gestion.

Autre point : l’une des personnes poursuivies avançait que les sanctions prévues à l’art. L. 621-15, III, a du CMF ne comprenaient pas de définition des éléments matériels sanctionnés. Le Conseil d’État répond, conformément à sa jurisprudence, que « les exigences qui découlent du principe de légalité des délits et des peines, lorsqu’il est appliqué à des sanctions qui n’ont pas le caractère de sanction pénale, se trouve satisfaite, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles est soumise une personne en raison de l’activité qu’elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient, de l’institution dont elle relève ou de la qualité qu’elle revêt » et rappelle que les articles L. 550-1 et s. du CMF « définissent en des termes suffisamment clairs et précis, d’une part, les critères permettant de qualifier une personne d’intermédiaire en biens divers, et d’autre part, les obligations auxquelles se trouvent soumises les personnes ainsi qualifiées ». Il avait déjà tranché cette question dans la même affaire par une décision du 3 décembre 2014 et rejeté une QPC sur ce point [7] . On peut d’autant plus le suivre que, même en matière pénale, il est fréquent que la sanction d’une obligation particulière soit formulée par un texte différent de celui qui l’énonce. Rien n’oblige intellectuellement et juridiquement que la norme de comportement et sa sanction figurent formellement dans le même texte, pourvu qu’il n’y ait aucun doute sur le lien entre les deux.

Enfin, un point particulier mérite qu’on s’y arrête. En l’espèce, un huissier avait été poursuivi et sanctionné par l’AMF pour avoir accepté d’être le séquestre amiable des sommes recueillies auprès des investisseurs et d’avoir accepté, même pendant un court laps de temps, d’assurer le paiement des artistes, de certains courtiers et des entrepôts, ce qui relevait, de prime abord, du recueil de fonds visé par l’art. L. 550-1 du CMF. Mais, le texte de l’époque précisait qu’il ne s’appliquait pas « aux opérations déjà régies par des dispositions particulières », membre de phrase qui a disparu depuis la loi de 2014 [8] . En l’occurrence, l’intéressé invoquait le fait que les opérations de séquestre effectuées par les huissiers sont régies par un texte qui relève de leur statut (décret du 29 février 1956 pris en application de l’ordonnance du 2 novembre 1945). Le Conseil d’État ne s’y arrête pas, estimant que les dispositions relatives aux comptes séquestres des huissiers « ne sauraient être regardées comme des dispositions particulières régissant les opérations des intermédiaires en biens divers et, notamment, les conditions de recueil de fonds par ces derniers ». Il est vrai que les dispositions en question ne visent que l’obligation faite aux huissiers d’ouvrir un compte dédié aux fonds reçus pour le compte des clients, qui n’est qu’une modalité de l’exercice de la profession et non une activité particulière de l’huissier. Or, l’art. L. 550-1 de l’époque ne visait que les « opérations déjà régies par des dispositions particulières », ce qui ne pouvait s’entendre que d’une activité. En supprimant ce membre de phrase, la loi Hamon de 2014 a mis un terme à toute discussion pour l’avenir.

La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.

1 Décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 7 avril 2014 : Banque et Droit n° 155, mai-juin 2014, p. 36, comm. J.-J. Daigre. 2 Instruction COB mars 1986, prise en application de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 modifiée par la loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 portant surveillance des placements : DOC-1986-01, n° 1.32 ; Décision de sanction du 7 avril 2014, Société MAI, précitée. 3 Deux d’entre elles, un président de société et un huissier de justice, avaient tenté de saisir la cour d’appel de Paris, mais celle-ci s’était déclarée incompétente (CA Paris, 7 mai 2015, inédit). En effet, dès lors qu’ils avaient été poursuivis en qualité d’intermédiaires en biens divers, le recours relevait du Conseil d’État (art. L.621-30 et L.621-9, II, 8° combiné). 4 Communiqué AMF du 21 février 2011. 5 CE 21 mars 2016, n° 368082, 368083 et 368084, Fairvesta : Banque et Droit n° 167, maijuin 2016, p. 28, comm. J. Chacornac. 6 J.-J. Daigre, comm. préc. 7 CE 3 décembre 2014, n° 381019, inédit au Recueil Lebon. 8 Le texte n’écarte plus aujourd’hui que des opérations déterminées : opérations de banque, opérations sur instruments financiers et parts sociales, opérations régies par le Code des assurances, le Code de la mutualité et le Code de la sécurité sociale.