Droit bancaire et financier international : Mécanisme de surveillance unique – Règlement UE n° 1024/2013 – Répartition des compétences – Évaluation de l’importance d’un établissement de crédit – Pouvoirs de la BCE.

1. La décision rendue par le Tribunal de l’Union européenne le 16 mai 2017 [1] permet de préciser la répartition des compétences entre les autorités nationales et la Banque centrale européenne dans le cadre du Mécanisme de surveillance unique (MSU), premier pilier de l’Union bancaire. Depuis sa mise en place, la BCE, transformée en autorité de supervision du secteur bancaire depuis le 4 novembre 2014 [2] , est dotée d’importants pouvoirs de surveillance à l’égard des établissements de crédit. Si ce pouvoir est partagé avec les autorités nationales, elle exerce en principe directement la supervision des établissements et groupes bancaires les plus importants.

2. Les entités importantes dont elle assure la surveillance sont définies par trois critères alternatifs figurant dans l’article 6 § 4 du Règlement du 15 octobre 2013 [3] . Sont pris en compte la valeur totale des actifs (supérieure à 30 milliards d’euros), le ratio entre les actifs et le PIB de l’État de l’établissement (supérieur à 20 % à moins que la valeur des actifs soit inférieure à 5 milliards d’euros) et enfin le fait qu’il s’agit de l’un des trois plus importants établissements d’un des pays concernés. Mais comment précisément déterminer quels établissements relèvent de son autorité ? C’est en réalité la BCE elle-même qui a fixé la liste des établissements soumis directement à son contrôle, ce qui, comme l’illustre la décision ici commentée, a pu donner lieu à certaines contestations.
3. Dans la présente affaire, une banque allemande, la banque d’investissement et de développement du Land de Bade-Wutemberg (« L Bank »), avait été informée  par la BCE le 25 juin 2014 que son importance justifiait qu’elle relève de sa seule surveillance. Malgré les protestations de cet établissement, la BCE avait adopté le 1er septembre 2014 une décision la désignant comme entité importante, qualification maintenue par une nouvelle décision du 5 janvier 2015 rendue à la suite d’un avis de la commission administrative de réexamen. La « L Bank » a alors saisi le Tribunal de l’Union européenne afin d’obtenir l’annulation de la décision, fondée d’après elle sur une violation de l’article 6 § 4 du Règlement et de l’article 70 du règlement-cadre MSU n° 468/2014 du 16 avril 2014 établissant le cadre de la coopération au sein du MSU entre la BCE et les autorités nationales. L’établissement avançait également quatre autres arguments : l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation, une violation de l’obligation de motivation, un détournement de pouvoir commis par la BCE et une violation de son obligation de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce. Cette affaire donne ainsi l’occasion au Tribunal de l’Union européenne de procéder à une analyse approfondie des dispositions organisant le MSU, et de la répartition de compétence qu’il opère entre les autorités nationales et la Banque centrale européenne.
4. La banque requérante pouvait-elle échapper à la qualification d’entité importante au sens des textes organisant le MSU ? En l’espèce, la valeur des actifs dépassait très largement le seuil des 30 milliards d’euros fixé par l’article 6 § 4 du Règlement du 15 octobre 2013. Comment, dans ces conditions, l’établissement pouvait-il contester sa soumission à la supervision directe de la BCE ? Il se fondait sur les articles 6 § 4 du Règlement et 70 du règlement cadre MSU qui prévoient qu’en cas de « circonstances particulières », un établissement relevant normalement de la supervision de la BCE puisse demeurer sous la surveillance de ses autorités nationales. Mais que signifie précisément ce terme ? Il s’agit, selon le texte, de « circonstances de faits spécifiques qui rendent inapproprié le classement comme important d’une entité soumise à la surveillance prudentielle au regard des objectifs et des principes du règlement et notamment de la nécessité de garantir l’application cohérente de normes de surveillance prudentielle à un niveau élevé ». L’article 70 § 2 du Règlement cadre MSU précise en outre que cette notion de « circonstances particulières » doit faire l’objet d’une interprétation restrictive. Le moins que l’on puisse dire est que ce texte est particulièrement flou et laisse une marge d’appréciation importante à la BCE pour décider si un établissement relève de sa surveillance ou peut demeurer sous la seule supervision des autorités nationales.
5. Quelles étaient les spécificités de la banque en l’espèce ? Il est vrai que « L Bank » présente un profil assez particulier car il s’agit d’une personne morale de droit public dont le Land de Bade-Wurtemberg est l’unique détenteur des parts. La banque contestait ainsi sa soumission à la BCE au motif que la surveillance exercée par les autorités nationales était suffisante au regard de son profil de risque particulièrement faible. Mais la BCE, suivie par le Tribunal de l’Union européenne, refuse de lier la qualification d’entité importante au risque que présente l’établissement pour la stabilité du système financier ou ses créanciers. En outre, le Tribunal estime que la BCE n’est pas tenue de se livrer à un examen de la répartition des compétences opérée par le MSU à l’aune du principe de subsidiarité.
6. Le Tribunal considère ainsi que l’appréciation du caractère « approprié » ou non du classement d’un établissement en tant qu’entité importante et sa soumission à la supervision de la BCE ne peut se poser que dans une seule hypothèse, celle où une surveillance directe par la BCE serait moins à même d’atteindre les objectifs  poursuivis par les règlements qu’une surveillance par les autorités nationales. Autrement dit, le simple fait que la supervision nationale suffise à atteindre les objectifs définis par les règlements ne saurait remettre en cause le choix effectué par la BCE. Ainsi, le seul moyen de contester la décision de la BCE consisterait à démontrer qu’une surveillance par les autorités nationales était ici mieux à même de garantir les objectifs du règlement qu’une surveillance directe par la BCE. Mais même dans ce cas, on peut douter de la possibilité pour un établissement de remettre en cause la décision. En effet, le Tribunal juge la BCE « seule compétente » pour « déterminer les circonstances particulières dans lesquelles la surveillance d’une entité qui devrait relever de sa seule surveillance pourrait être confiée à une autorité nationale » [4] . Il semble ainsi fermer la voie à toute contestation lorsqu’un établissement répond à l’un des trois critères fixés par l’article 6 § 4 du Règlement du 15 octobre 2013.
7. Cette affaire donne encore l’occasion au Tribunal de préciser l’étendue des compétences transférées à la BCE dans le cadre du MSU. Il rappelle que s’agissant des entités moins importantes, leur supervision est certes confiée aux autorités nationales mais « sous le contrôle de la BCE ».
Se fondant sur les considérants 38 à 40 du Règlement, il estime que « la surveillance directe exercée par les autorités nationales dans le cadre du MSU a été envisagée par le Conseil de l’Union européenne comme une modalité d’assistance à la BCE, plutôt que comme l’exercice d’une compétence autonome ». La surveillance prudentielle nationale est ainsi qualifiée par le tribunal de « modalités d’exercice décentralisé d’une compétence exclusive de la BCE » [5] . Cette décision conforte ainsi le rôle central de la BCE et confirme qu’elle est bien l’acteur principal de la supervision prudentielle des établissements des États parties au MSU [6] . Elle est aussi révélatrice des spécificités de l’Union bancaire au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité au prisme desquels sont normalement appréciées les compétences des institutions de l’Union européenne.
8. La question de la répartition opérée dans le cadre du MSU entre autorités nationales et BCE n’est toutefois pas close car la « L Bank » a engagé un recours à l’encontre de la décision du Tribunal de l’Union européenne devant la Cour de justice. Plus généralement, on relèvera que les très importants pouvoirs octroyés à la BCE depuis les crises financières qui se sont succédé depuis 2008 soulèvent de plus en plus de contestations. Au contentieux qui s’est déjà développé à propos des compétences monétaires de la BCE [7] s’en ajoute désormais un visant à contester les décisions individuelles qu’elle adopte dans le cadre de la supervision bancaire [8] .

1 Europe 2017, comm. 281, note D. Simon, Rev. Banque, juillet-août 2017, p. 86, obs. J. Lasserre Capdeville et J.-P. Kovar, RDBF, septembre-octobre 2017, comm. 198, note T. Samin et S. Torck. 2 J.-C. Cabotte, « La nouvelle organisation de la supervision bancaire au sein de la BCE », RDBF juillet-août 2014, dossier 26. 3 Règlement (UE) n° 1024/2013 du 15 octobre 2013 confiant à la Banque Centrale Européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit. 4 Voir le § 54 de la décision. 5 Voir le § 65 de la décision. 6 Cette concentration des pouvoirs entre les mains de la BCE et plus généralement d’autorités administratives dans le secteur bancaire et financier suscite d’ailleurs certaines critiques, Th. Bonneau, « Démocratie et secteur financier », Bull. Joly Bourse, juillet-août 2012, éditorial ; Régulation bancaire et financière internationale, 3e édition Bruylant n° 10. Voir aussi notre article, « La nouvelle architecture française et européenne en matière bancaire », in J. Morel-Maroger, T. Kirat et C. Boiteau (dir.), Droit et crise financière – Régulation et règlement des conflits en matière bancaire et financière, Bruylant, 2015, p. 75 et s. 7 TUE 4 mars 2015, aff. T-496/11, RU c/ BCE, Europe 2015. Étude 5, note D. Simon ; RD banc. fin. 2015. comm. 109, obs. Th. Bonneau ; Banque & Droit, mai-juin 2015. 65, obs. J. Morel-Maroger ; Banque 2015 p. 91, obs. J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville, D. 2015, p. 2145, obs. H. Synvet ; CJUE 16 juin 2015, aff. C-62/14, JCP 2015. 814, obs. Th. Bonneau ; D. 2015 p. 2145 obs. H. Synvet, Banque & Droit, juillet-août 2015, p. 55, note J. Morel-Maroger. 8 Voir note T. Samin et S. Torck. Ces auteurs rappellent que plusieurs établissements français sous supervision directe de la BCE ont d’ores et déjà engagé un recours en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne à l’encontre d’une décision individuelle les concernant et portant sur les conditions d’application de l’article 429 § 14 du Règlement dit CRR (Règlement n ° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement) à propos des ratios de levier.