Les organismes titrisation (OT) sont des fonds d’investissement alternatifs (FIA), qui ont pour objet d’acquérir des créances et d’émettre des obligations ou des parts ou actions représentatives de ces créances1. Lorsqu’ils revêtent la forme de fonds communs de titrisation (FCT), les OT sont dépourvus de la personnalité morale2. Ils sont gérés et légalement représentés3 par une société de gestion de portefeuille (SGP) relevant de l’article L. 532-9 du Code monétaire et financier. Le recouvrement des créances en portefeuille est, en principe, effectué par le cédant ou par l’entité qui en était chargée avant leur transfert à l’OT. La possibilité pour la SGP d’assurer directement la fonction de recouvrement, y compris par voie d’une action en justice, de tout ou partie des créances cédées au fonds, est prévue par l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier.
Les rédactions successives de ce texte ont soulevé de nombreuses interrogations4 relatives, notamment, à la qualité à agir des SGP en recouvrement des créances transférées aux FCT sous gestion, lorsque le débiteur cédé fait l’objet d’une procédure collective. Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 juin 2023, rendu au visa des articles L. 214-172 du Code monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 et 126 du Code de procédure civile, fait application de la règle de la disparition en cours d’instance de la cause d’irrecevabilité à l’action d’une SGP à agir en recouvrement des créances cédées à un FCT sous gestion.
En l’espèce, en février 2013, une société a emprunté une somme d’argent pour une durée de cinq ans auprès d’un établissement qui a, quelques mois plus tard, cédé sa créance à un FCT (FCT 1) géré par une société de gestion de portefeuille (SGP 1). La société emprunteuse a été mise en redressement judiciaire en janvier 2017. Le 15 mars 2017, la SGP 1 a, en sa qualité de représentante du FCT 1, déclaré la créance de celui-ci, ce que la société a contesté. Le 10 octobre 2019, la créance a été cédée à un autre FCT (FCT 2) géré par une autre société de gestion (SGP 2). Par une ordonnance du 16 décembre 2020, le juge-commissaire a déclaré recevable la déclaration de créance du 15 mars 2017 et admis la créance du FCT 2, représenté par la SGP 2 à titre chirographaire. Les SGP 1 et 2, en leurs qualités respectives de représentantes des FCT 1 et FCT 2, ont fait grief à l’arrêt de la cour d’appel (CA Colmar 27 septembre 2021, n° 21/00304) de déclarer irrecevable la déclaration de créance de la SGP 1 en raison de son défaut de qualité à agir, de rejeter la créance et de la déclarer inopposable au plan. Ils ont invoqué la disparition de cette fin de non-recevoir à la suite de l’entrée en vigueur, en cours d’instance, de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, puis de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, modifiant l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier, qui a conféré à la société de gestion, en tant que représentant légal du fonds, qualité légale pour assurer, y compris par la voie d’une action en justice, tout ou partie du recouvrement des créances transférées. La Cour de cassation leur a donné raison en censurant cette décision.
Il importe de resituer l’arrêt du 14 juin 2023 dans le cadre de l’évolution législative qui a marqué l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier. Dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, il disposait, en son alinéa 2, que « lorsque des créances sont transférées à l’organisme, leur recouvrement continue d’être assuré par le cédant ou par l’entité qui en était chargée avant leur transfert, dans des conditions définies par une convention passée avec la [SGP] de l’organisme. / Toutefois, tout ou partie du recouvrement peut être confié à une autre entité désignée à cet effet, dès lors que le débiteur en est informé par lettre simple ». Ce texte avait donné l’occasion à la Cour de cassation de rendre un arrêt de principe, le 13 décembre 20175, selon lequel, « il résulte de l’application combinée des articles L. 214-172 et L. 214-180 du Code monétaire et financier, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, [...] que si, ne jouissant pas de la personnalité morale, un fonds commun de titrisation est, à l’égard des tiers et dans toute action en justice, représenté par sa [SGP], il appartient à celui qui lui transfère des créances par bordereau, ou à l’entité qui en était chargée au moment du transfert, de continuer à assurer le recouvrement de ces créances et, pour ce faire, d’exercer les actions en justice nécessaires, la possibilité offerte aux parties de confier tout ou partie de ce recouvrement à une autre entité désignée à cet effet supposant que le débiteur soit informé de cette modification par lettre simple. Ayant relevé qu’aucune désignation précise n’avait été faite de l’entité chargée du recouvrement des créances cédées à un fonds commun de titrisation et qu’il n’était pas justifié que le débiteur ait été informé d’un éventuel changement à cet égard, c’est à bon droit que la cour d’appel [...] a retenu que, si la [SGP] [...] était effectivement le représentant légal du fonds sans avoir besoin d’un pouvoir ou d’un mandat, elle n’était pas, pour autant, expressément chargée du recouvrement des créances cédées, ce recouvrement s’entendant notamment de l’action en justice nécessaire, et en a déduit que, faute de qualité à agir à cette fin, l’action en paiement qu’elle avait formée (contre le débiteur) était irrecevable ». Le titulaire de « toute action en justice », amiable ou judiciaire, tendant au recouvrement des créances6 était donc en principe le cédant, et non la SGP, sauf à ce que cette dernière ait été expressément chargée du recouvrement par contrat passé avec le cédant. La solution était sévère. Les débiteurs cédés n’ont pas manqué de contester systématiquement la qualité à agir de l’entité de recouvrement ou de la SGP du FCT.
Aussi, le législateur est-il intervenu pour modifier la rédaction de l’alinéa 2 de l’article L. 214-172 du Code monétaire et financier. L’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, entrée en vigueur le 3 janvier 2018, a prévu que « Toutefois, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion ou confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet. [...] ». Ensuite, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi Pacte, entrée en vigueur le 24 mai 2019, a clarifié davantage la rédaction de cette règle. La disposition, qui figure à présent en seconde phrase de l’alinéa 1 de l’article L. 214-172, énonce désormais que « Toutefois, à tout moment, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion en tant que représentant légal de l’organisme ou peut être confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet ». Une disposition analogue est prévue pour les créances résultant de prêts consentis par l’OF7. Ces textes ont conféré à la SGP qualité légale pour assurer, y compris par la voie d’une action en justice ou d’une déclaration de créance, tout ou partie du recouvrement des créances transférées.
En l’espèce, comme le souligne l’arrêt analysé, ces textes sont entrés en vigueur en cours d’instance. Or, l’article 126 du Code de procédure civil dispose, en son alinéa 1, que « Dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». En application de ce texte, si la déclaration de créance opérée par la SGP était irrecevable en application de l’article L. 214-172 dans sa rédaction issue de l’ordonnance de 2013, la disparition de cette fin de non-recevoir résulte précisément de l’entrée en vigueur au cours de l’instance en vérification et admission des créances des nouvelles rédactions de ce texte par l’ordonnance de 2017 et la loi de 2019 précitées « conférant à la [SGP], en tant que représentant légal du fonds, qualité légale pour assurer, y compris par la voie d’une action en justice ou d’une déclaration de créance, tout ou partie du recouvrement des créances transférées ». L’intervention de ladite ordonnance en cours d’instance a fait disparaître cette irrecevabilité et l’action de la SGP peut être accueillie. Il convient donc d’apprécier la qualité à agir de la SGP non pas à la date de la déclaration de la créance comme l’avait décidé la cour d’appel8, mais à celle où le juge statue.
Portant sur la procédure et, plus spécialement, sur la qualité pour agir de la SGP, l’arrêt du 14 juin 2023 s’inscrit dans le droit fil de deux arrêts du 9 novembre 2020, également publiés au bulletin9. Il invite à rechercher l’existence d’une cause de disparition de la fin de non-recevoir de l’action en recouvrement de la SGP. Si l’ordonnance de 2017 est entrée en vigueur après l’arrêt d’appel, la cause d’irrecevabilité relative à la qualité à agir n’a pas disparu. C’est donc à juste titre que la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 17 avril 201910 que cette ordonnance n’a pu avoir pour effet de faire disparaître cette cause d’irrecevabilité. En revanche, si cette ordonnance est entrée en vigueur avant que le juge n’ait statué, la SGP doit pouvoir être recevable en son action en recouvrement en qualité de représentant légal du FCT en raison de la disparition de la fin de non-recevoir. n
