Les indemnités de recouvrement ne sont pas rares : elles imposent au débiteur de payer une indemnité d’un certain montant dans le cas où le prêteur est obligé de recouvrer sa créance par les voies judiciaires ou extrajudiciaires ou de la produire à un ordre de distribution. Il en résulte une charge financière à laquelle le débiteur tente d’échapper en tout ou partie.
D’abord en contestant la validité de la clause stipulant une telle indemnité comme l’a récemment montré un arrêt du 22 février
2017
[1]
qui nous a conduit à distinguer selon que le banquier a agi en paiement avant ou après l’ouverture de la procédure collective. Dans le premier cas, il peut obtenir l’indemnité de recouvrement même si postérieurement à sa réclamation, le débiteur est affecté par une procédure collective. Dans le second cas, il ne peut pas l’obtenir.
Ensuite en prétendant que ladite clause s’analyse en une clause pénale, et donc en une clause qui peut être modérée si elle est manifestement
excessive
[2]
. Cette qualification a été écartée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 janvier
1985
[3]
: « Mais attendu que la clause litigieuse de l’acte sous seing privé du 9 juin 1975 stipulait que dans le cas où le créancier “serait obligé de produire à un ordre ou à une distribution par contribution, de faire délivrer une sommation, d’exercer ou de participer à une procédure quelconque, de même en cas de liquidation des biens, règlement judiciaire […] il aurait droit à une indemnité forfaitaire de 5 % du montant de sa créance, indépendamment des frais taxés ou taxables […]” ; qu’une telle clause n’ayant pas pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation, c’est justement que la cour d’appel a estimé qu’elle n’avait pas le caractère d’une clause pénale ». Elle est en revanche admise par la Chambre commerciale dans son arrêt du 4 mai 2017 : « Mais attendu que l’arrêt relève que les conditions générales du contrat de prêt stipulent que si, pour parvenir au recouvrement de sa créance, le prêteur a recours à un mandataire de justice ou exerce des poursuites ou produit à un ordre, l’emprunteur s’oblige à payer, outre les dépens mis à sa charge, une indemnité forfaitaire de 7 % calculée sur le montant des sommes exigibles avec un montant minimum de 2 000 euros ; qu’ayant retenu que cette indemnité était stipulée à la fois comme un oyen de contraindre l’emprunteur à l’exécution spontanée, moins coûteuse pour lui, et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le prêteur du fait de l’obligation d’engager une procédure, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause prévoyant cette indemnité devait être qualifiée de clause pénale ».
La contradiction semble patente, étant observé que la qualification de clause pénale paraît, nonobstant la motivation donnée par la première civile, s’imposer.
Car les clauses pénales n’ont pas pour objet exclusif « de réparer les conséquences d’un manquement à la convention » ; elles visent également contraindre le débiteur à exécuter ses
obligations
[4]
. Or les clauses d’indemnité poursuivent un tel objectif de sorte qu’elles constituent, clauses pénales.
1
1. Cass. com. 22 février 2017, Banque et Droit n° 173, mai-juin 2017. 34, obs. Th. Bonneau.
2
2. Nouvel art. 1231-5, al. 2, et ancien art. 1152, al. 2, Code civil.
3
3. Cass. Civ. 1re, 16 janvier 1985, Bull. civ. IV, n° 24, p. 24.
4
4. V. A. Bénabent, Droit des obligations, 15e éd. 2016, LGDJ, n° 435, p. 333.
