La commercialisation transfrontalière d’un fonds d’investissement alternatif (FIA) de droit de l’Union par un gestionnaire soumis à la directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 du Parlement européen et du Conseil sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, dite directive AIFM, est subordonnée au respect de procédures, en particulier à l’activation du passeport européen de ce gestionnaire via une procédure de notification. Lorsque le commercialisateur des parts ou actions de ce fonds n’est pas son gestionnaire, par exemple, lorsqu’il s’agit d’un prestataire de services d’investissement ou un conseiller en investissements financiers (CIF), il doit s’assurer de l’existence de cette notification avant tout acte de commercialisation, qu’il soit actif ou passif. Tel est l’enseignement de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 28 octobre 2019 (SAN-2019-14).
La Commission des sanctions de l’AMF inflige une sanction de 25 000 euros à une société, CIF, ainsi qu’un avertissement et 75 000 euros à son dirigeant pour n’avoir pas effectué cette vérification, au mépris de l’obligation d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients et, partant, a méconnu le 2° de l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier. Entre 2014 et 2016, le CIF a fait souscrire à 27 clients des actions d’un compartiment[1] d’une SICAV luxembourgeoise (le fonds), qui était autogérée à l’époque des faits. Cette situation soulevait deux problèmes : celui de la commercialisation non autorisée de parts ou d’actions d’un FIA (I.) et celui de cette commercialisation après mise en garde de l’AMF (II.).
I. Sur la commercialisation transfrontalière non autorisée de parts ou d’actions de FIA
La directive AIFM, prévoit, en ses articles 31 et suivants, une procédure de commercialisation au sein de l’Union, des parts ou d’actions de FIA, en distinguant quatre situations différentes selon que le FIA et/ou son gestionnaire sont établis dans l’Union ou un pays tiers, et selon que cette commercialisation s’opère avec ou sans passeport[2]. En droit interne, ces règles sont transposées aux articles L. 214-24-1, L. 214-24-2 et D. 214-32 et suivants du Code monétaire et financier et aux articles 421-1 à 421-23 du règlement général de l’AMF. L’AMF en a détaillé les exigences dans son instruction relative à la « procédure de commercialisation de parts ou actions de FIA »[3]. Aux termes de l’article L. 214-24-1 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 4 janvier 2014 : « I. Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion établie dans un État membre de l’Union européenne ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers transmet, préalablement à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers auprès de clients professionnels, avec ou sans passeport, une notification à l’[AMF] pour chaque FIA qu’il ou qu’elle a l’intention de commercialiser. Les conditions de cette commercialisation sont fixées par décret. Le règlement général de l’[AMF] fixe les modalités de notification […] III. Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion agréée établie dans un État membre de l’Union européenne, ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers, peut commercialiser en France, auprès de clients non professionnels, des parts ou actions de FIA qu’elle ou il gère établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers dans les conditions définies par le règlement général de l’[AMF]. » En l’espèce, il s’agissait d’un FIA de droit de l’Union commercialisé dans l’Union par un CIF.
La notification des griefs reprochait au CIF d’avoir commercialisé ce fonds qui « n’était pas autorisé à la commercialisation en France, “en l’absence de notification préalable du régulateur compétent, telle que requise par l’article L. 214-24-1 du CMF et les articles 421-1 à 421-3 du Règlement général de l’AMF” ». La Commission des sanctions énonce à juste titre qu’« il résulte des dispositions précitées que la commercialisation en France, auprès de clients professionnels, d’un FIA domicilié dans un État membre de l’Union européenne suppose, d’une part, que le FIA concerné soit géré par une société de gestion de portefeuille agréée conformément à la directive n° 2011/61/UE du 8 juin 2011 (dite “AIFM”) dans un État membre de l’Union européenne ou qu’il soit lui-même agréé dans ces conditions s’il s’agit d’un FIA autogéré, d’autre part, que la société de gestion ou le FIA autogéré ait, préalablement à la commercialisation, transmis à l’AMF une notification assortie des documents requis par les textes cités ci-dessus ».
En l’espèce, le fonds était une SICAV de droit luxembourgeois soumis à la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés (FIS)[4]. Au moment des faits litigieux, ce fonds était géré en interne, en ce qu’il n’avait pas désigné une société de gestion. La Commission des sanctions a considéré que ce fonds est « un organisme de placement collectif qui lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs, conformément à une politique d’investissement définie dans ses prospectus successifs, et qu’il ne s’agit pas d’un OPCVM, de sorte que le Fonds ne peut s’analyser que comme un fonds d’investissement alternatif au sens des dispositions de l’article L. 214-24 I. du code monétaire et financier ». Il s’agissait donc d’un FIA autogéré de droit d’un État membre de l’Union. Il devait, à ce titre, « pour être autorisé à la commercialisation en France, respecter les conditions posées par l’article L. 214-24-1, et notamment la procédure de notification prévue par le I. de cet article ».
Mais, selon la Commission des sanctions, il apparaît que le fonds n’était géré par une société de gestion agréée AIFM par la Financial Conduct Authority (FCA), autrement dit par un gestionnaire externe AIFM au sens de la directive, que depuis le 15 mars 2017. La FCA n’a transmis à l’AMF la notification prévue par l’article L. 214-24-1, I., du Code monétaire et financier que le 26 avril 2017, alors que les faits reprochés se sont déroulés du 29 août 2014 au 26 décembre 2016. Il s’ensuit que les actions du compartiment du fonds « ne pouvaient être commercialisées en France au moment des faits litigieux ». En effet, tant que le fonds n’était pas lui-même agréé comme AIFM soumis à la directive au sens de l’article 5, paragraphe 1, b), de celle-ci[5] ou n’avait pas désigné un AIFM agréé conformément à cette directive, il ne pouvait voir ses parts ou actions commercialisées en vertu du passeport européen AIFM.
On observe que la décision dit seulement que les actions de ce FIA ne pouvaient être commercialisées en France, mais sans faire référence à ce passeport. Est-ce à dire que tant que le FIA n’a pas fait appel à un AIFM agréé soumis à la directive AIFM – ou obtenu son agrément AIFM s’il s’agit d’une SICAV autogérée – aucune commercialisation transfrontalière de ses parts ou actions auprès de clients professionnels n’est possible, à défaut de pouvoir faire l’objet d’une notification ? Le FIA ne pourrait donc être commercialisé que sur le territoire de son État membre d’origine ? La situation concerne tous les FIA gérés par des « petits » AIFM enregistrés dont l’encours est inférieur aux seuils de la directive et qui n’ont pas opté pour l’application de la directive, sans entrer dans l’un des régimes spécifiques EuSEF ou EuVECA. Ils ne bénéficient d’aucun droit accordé par cette directive, et notamment du passeport européen, tant qu’ils ne s’y soumettent pas. Pourraient-ils néanmoins bénéficier d’un régime d’autorisation délivrée par l’AMF ? L’affirmative semble pouvoir être déduite d’une décision de la Commission des sanctions du 2 juillet 2019[6].
Il n’appartient cependant pas au CIF de réaliser cette notification – ou de solliciter une éventuelle autorisation de l’AMF, mais de s’assurer que cette formalité a bien été effectuée. Il lui revient de vérifier personnellement la possibilité de commercialisation du FIA avant de procéder à celle-ci, en se renseignant auprès de l’autorité compétente de l’État d’accueil (l’AMF). En cas de cas de doute, il est impératif de s’abstenir de proposer le produit. Comme l’énonce la Commission des sanctions, « le fait pour un CIF de recommander un investissement dans des instruments financiers sans s’être assuré au préalable que leur commercialisation était autorisée en France constitue un comportement nécessairement contraire à l’intérêt de ses clients, qui doivent bénéficier de conseils professionnels s’inscrivant dans le respect de la réglementation applicable ». Elle indique également, dans le droit fil de sa jurisprudence[7], que ni le fait pour les mis en cause d’avoir été de bonne foi et d’avoir selon eux légitimement pu croire que le fonds était autorisé à la commercialisation en France, ni le fait que le fonds n’a été commercialisé qu’auprès d’une clientèle ciblée et limitée même si celle-ci n’a pas subi de préjudice du fait de cet investissement, ont une incidence sur la caractérisation du grief. Elle a décidé qu’en recommandant à 27 clients d’investir dans des actions du fonds, dont la commercialisation n’était pas autorisée en France, le CIF n’a pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients et, partant, a méconnu le 2° de l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier[8]. La solution mérite approbation. L’exigence de professionnalisme attendue d’un CIF suppose qu’il procède à toutes les diligences requises, tant au regard du produit qu’il s’apprête à commercialiser que des investisseurs auxquels il le destine. La commercialisation des parts ou actions d’un FIA doit s’inscrire dans le respect de la réglementation applicable. L’obligation d’agir de manière professionnelle est indifférente à un quelconque élément moral et la bonne foi. Il appartient au commercialisateur du produit, de se renseigner personnellement et de procéder avec soin à toutes les vérifications préalables, sans pouvoir se retrancher derrière son ignorance des caractéristiques ou du régime de ce produit. Il ne peut non plus s’abriter derrière une prétendue demande émanant de l’investisseur intervenue après mise en garde du public par l’AMF.
II. Sur la commercialisation transfrontalière non autorisée après mise en garde du public par l’AMF
L’AMF doit, conformément à l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier, veiller à la protection de l’épargne investie, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés. Dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne, elle met en garde le public contre les agissements de certains acteurs proposant des produits financiers sans y être autorisés. La Commission des sanctions considère que le manquement de commercialisation en France d’un FIA de droit de l’Union non autorisé est aggravé par le fait que le commercialisateur a fait souscrire ce fonds après la publication du communiqué de presse de l’AMF du 24 octobre 2016, qui mettait en garde les investisseurs français. Cette mise en garde rappelait que le fonds ne pouvait pas être commercialisé en France, car il ne remplissait pas à ce jour les conditions pour pouvoir bénéficier du passeport européen et ainsi être commercialisé auprès d’investisseurs professionnels en France. Or, il était établi que le CIF avait adressé, à au moins deux de ses clients, des préconisations postérieurement à la publication du communiqué de presse de l’AMF du 24 octobre 2016. Cela caractérise un conseil portant sur la souscription des actions du compartiment afin d’inciter ses clients à y souscrire et, partant, la commercialisation de ces actions. La décision relève que le CIF avait connaissance du communiqué de presse de l’AMF rappelant l’interdiction de commercialisation susvisée. Il est à souligner qu’après que le fonds ait eu recours à un gestionnaire AIFM de droit anglais, qui a activé le passeport européen du FIA en déclenchant la procédure de notification de commercialisation et que la Financial Conduct Authority (FCA) a effectué la notification, l’AMF a, le 15 juin 2018, publié un nouveau communiqué indiquant que le FIA ainsi que ses compartiments pouvaient être commercialisés en France auprès d’investisseurs professionnels.
La Commission des sanctions écarte l’exception de commercialisation passive ou sollicitation inversée (reverse sollicitation) qu’invoquaient les mis en cause au soutien de leur défense. La commercialisation passive est expressément exclue par la position-recommandation de l’AMF n° 2014-04 du 30 juin 2014, « Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM, des FIA et autres fonds d’investissement en France » : « ne constitue pas un acte de commercialisation en France : 1. L’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions d’OPCVM ou de FIA répondant à une demande d’un investisseur, ne faisant pas suite à une sollicitation, portant sur un OPCVM ou un FIA précisément désigné par lui, pour autant que cela lui soit autorisé ».
Selon le CIF et son dirigeant, ils n’avaient fait que répondre à une sollicitation antérieure de leurs clients, ce qui constituait une commercialisation passive ; ils ne se seraient pas livrés à des actes de commercialisation. Par voie de conséquence, aucune circonstance aggravante ne devait être retenue à leur encontre.
L’AMF rappelle la notion de commercialisation, qui consiste, « pour un conseiller en investissements financiers, à prendre l’initiative de présenter par différentes voies et notamment par la publicité, le démarchage, le placement ou le conseil, un instrument financier en vue d’inciter un client ou un prospect à y souscrire ou à l’acheter » et souligne qu’elle est notamment reprise dans sa position-recommandation de l’AMF n° 2014-04 du 30 juin 2014[9]. En l’espèce, il était établi que le CIF avait adressé à au moins deux de ses clients des préconisations postérieurement à la publication du communiqué de l’AMF. Il importe donc peu que les attestations produites par les mis en cause, dont la portée doit au demeurant être relativisée au regard des erreurs manifestes qu’elles comportent, fassent état de sollicitations antérieures. Ils ne peuvent donc contester avoir fourni un conseil portant sur la souscription des actions du compartiment du fonds, afin d’inciter leurs clients à y souscrire et, partant, avoir commercialisé ces actions. Il s’agissait donc d’une commercialisation active.
La Commission précise clairement que l’exception relative à une prétendue commercialisation passive ne saurait permettre au CIF de se soustraire aux procédures de commercialisation ou de passeport lorsqu’elles sont requises, et ce d’autant moins que la souscription des actions du compartiment du fonds n’était pas autorisée pour les clients du CIF, dans la mesure où ceux-ci n’avaient pas la qualité de professionnels au sens de l’article D. 533-11 du Code monétaire et financier et des articles 314-6 et 314-7 du règlement général de l’AMF. Elle exprime ainsi son intransigeance à l’égard de certaines pratiques frauduleuses. La commercialisation passive ne doit pas permettre de contourner l’interdiction de commercialisation d’un fonds. L’AMF a d’ailleurs précisé, dans une lettre adressée au président de l’ANACOFI[10], en date du 12 septembre 2019, que « la remise à des investisseurs de documents pré-remplis destinés à faire croire à un choix spontané de leur part à souscrire à un FIA qui ne serait pas autorisé à la commercialisation en France, serait considérée comme un contournement de l’interdiction de commercialisation de ces véhicules ».
FIA – Commercialisation transfrontalière – Notification préalable – Vérification par le commercialisateur – Mise en garde de l’AMF – Commercialisation passive.
[1] Ce compartiment a pour objet la création d’un portefeuille d’investissements en immobiliers de bureaux, de magasins et d’hôtels.
[2] Ce dernier cas concerne le volet externe et la commercialisation sous placement privé.
[3] AMF, position DOC-2014-03 ; v. égal. AMF, position, « Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM, des FIA et autres fonds d’investissement en France », DOC-2014-04.
[4] https://www.cssf.lu/fileadmin/files/Lois_reglements/Legislation/Lois/L_130207_FIS_upd230716.pdf
[5] Si la SICAV autogérée pouvait être tenue pour un AIFM, cet AIFM n’était pas intégralement soumis à la directive AIFM, si ses encours gérés se situaient en dessous des seuils de l’article 3, paragraphe 2, de la directive AIFM transposé à l’article L. 532-9, IV, du Code monétaire et financier. Il ne pouvait en conséquence bénéficier du passeport européen pour la commercialisation de ses actions.
[6] V. Sanct. AMF, 2 juill. 2019, n° 10, Sté Invest Securities Portal Conseil Exec Finance et M. C. : BJB sept. 2019, p. 12, note Riassetto I. et sur recours CE, réf., 5 sept. 2019, n° 433626.
[7] V. notamment, Sanct. AMF, 2 juill. 2019, n° 10, Sté Invest Securities Portal Conseil Exec Finance et M. C., précité.
[8] En revanche, les notifications de griefs ne précisent pas en quoi le CIF aurait, à raison des mêmes faits, contrevenu également à l’obligation faite aux CIF de « se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients » prévue au 1° du même article, de sorte qu’il n’y a pas lieu de retenir un manquement sur ce fondement.
[9] La Commission des opérations de bourse (COB) avait déjà défini la commercialisation dans son Bulletin mensuel, publié en avril 2003 (COB, Bull. mens. n° 378, avr. 2003, p. 11 ; Banque et Droit 2003, p. 42, obs. Bussière F. L’AMF a, par la suite, précisé cette notion dans sa position n° 2010-05 du 15 octobre 2010 relative à la « Commercialisation des instruments financiers complexes », puis dans sa position DOC-2014-04 à laquelle elle fait référence dans cette décision. La commission des sanctions et, sur recours, le Conseil d’État, ont déjà eu l’occasion de rappeler cette définition (V. CE 28 nov. 2014, n° 366463 : RD bancaire et fin. 2015, comm. 24, note Riassetto I., sur recours contre Sanct. AMF, 28 déc. 2012, Sté X et MM. A. et B. : Dr. sociétés mars 2013, comm. n° 50, note Torck S. ; BJB 2013, n° 52, p. 132, note Moulin J.-M. ; Sanct. AMF, 2 juill. 2019, n° 10, Sté Invest Securities Portal Conseil Exec Finance et M. C. : BJB sept. 2019, p. 12, note Riassetto I. et sur recours CE, réf., 5 sept. 2019, n° 433626. – V. sous le régime de la COB : CDGF, 14 déc. 1998 : Bull. COB 1999, n° 333, p. 55 ; Banque et Droit n° 59, 1998, p. 30 obs. de Vauplane H. – CDGF, n° 05/99 et 02/00, 17 mars 2003, Bull. COB 2003, n° 383, p. 87 ; Banque et Droit n° 94, 2004 , p. 42, obs. Bussière F.).
[10] www.anacofi.asso.fr/wp-content/uploads/2019/09/Patrimonia-ANACOFI.pdf
