La mise en œuvre du devoir de mise en garde repose sur la distinction des emprunteurs avertis et non avertis1. Le critère distinctif2 réside dans l’aptitude du client à apprécier les risques qu’il encourt en raison du crédit3. Tout dépend de son expérience et de ses connaissances4. Si l’emprunteur a l’expérience et la connaissance de l’opération qu’il souhaite faire, il est averti5 ; dans le cas contraire, il est profane. Observons que cette appréciation peut varier selon les opérations et qu’un emprunteur peut être considéré comme profane pour certaines opérations et averti pour d’autres6.
Lorsque l’emprunteur est une personne morale, ces critères paraissent peu adaptés. D’où la suggestion de vérifier l’historique de la personne morale7, afin de déterminer si, pour le crédit en cause, celle-ci est ou non avertie ! Cette voie n’a toutefois pas été suivie par la Cour de cassation qui décide que « le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal ». Cette solution, déjà adoptée en 2014, 2017 et 20188, est rappelée par la Cour dans son arrêt du 4 janvier 2023 : « Dès lors que le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal, la cour d’appel, qui a fait ressortir, par ces appréciations et constatations, que, bien que M. [M] n’ait pas auparavant exercé ses compétences dans une société holding, il était toutefois à même de mesurer, par les compétences acquises dans la société Royale normande, le risque d’endettement né de l’octroi du prêt souscrit par la société Alliance et gourmandise, dont il était le gérant, et qui dépendait des résultats de l’entreprise cible, ce dont il résulte que la société Alliance et gourmandise avait la qualité d’emprunteur averti et que la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde à son égard, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, légalement justifié sa décision. » n
