1. Présentation. Engage sa responsabilité le prêteur qui manque à son devoir de mise en garde contre le risque d’endettement excessif1 à l’égard de l’emprunteur profane (et, selon la chambre commerciale, de l’emprunteur averti qui parviendrait à démontrer que le banquier avait des informations sur sa situation financière que lui-même n’avait pas2). Où fixer, cependant, le point de départ du délai de prescription de cinq ans ? La réponse apportée est de nature à faire varier la protection effectivement accordée à l’emprunteur. Le présent arrêt parachève l’édifice jurisprudentiel protecteur, faisant courir la prescription non plus au jour de la conclusion du prêt, mais à celui de l’exigibilité des sommes au paiement desquelles l’emprunteur n’est pas en mesure de faire face, au double visa de l’article 2224 du Code civil et de l’article L. 110-4, propre à la prescription commerciale, du Code de commerce.
À défaut, en effet, pour l’article L. 110-4 de traiter du point de départ de la prescription, il convient d’en revenir au droit commun porté par l’article 2224 : la prescription court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». En matière de responsabilité, il est de jurisprudence constante que le point de départ doit être fixé au jour de la réalisation du dommage, ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance. En cas de manquement au devoir de mise en garde cependant, quand le dommage se réalise-t-il et quand la victime prend-elle conscience du dommage ? La première chambre civile, quant à elle, retient que l’action se prescrit par cinq ans « à compter du jour du premier incident de paiement, permettant à l’emprunteur d’appréhender l’existence et les conséquences éventuelles d’un tel manquement »3.Quant à la chambre commerciale, elle a dans un premier temps postulé que le dommage consiste en une perte de chance de ne pas contracter, et a en conséquence fixé le point de départ de la prescription au jour de la conclusion du contrat, sauf ignorance légitime de l’emprunteur4. Elle a dans un second temps fait évoluer sa position. Elle a pour cela redéfini le dommage comme étant « la perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé, ce risque étant que l’emprunteur ne soit pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles au titre du prêt », et en en a tiré pour conséquence que la prescription court à compter de l’exigibilité des sommes au paiement desquelles l’emprunteur n’est pas en mesure de faire face5. C’est cette solution que la Cour réaffirme ici dans le cas d’un prêt in fine, avec une formulation cependant un peu différente de celle adoptée dans les précédents arrêts : « le manquement d’une banque à son obligation de mettre en garde un emprunteur non averti sur le risque d’endettement excessif (...) prive cet emprunteur d’une chance d’éviter le risque qui s’est réalisé, la réalisation du risque supposant que l’emprunteur ne soit pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles au titre du prêt ».
La Cour s’attache ainsi à identifier le préjudice réparable, pour ensuite fixer le point de départ de la prescription à compter de sa réalisation, ce qui appelle deux remarques.
2. Identification du préjudice. La première a trait à l’identification du préjudice : la Cour rappelle que le préjudice tient en une perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé – il faut comprendre par là le risque d’endettement excessif.
De prime abord, le lien logique indéfectible entre ces différentes étapes vers le non-remboursement, peut laisser croire qu’il y a un certain artifice à nier que le préjudice consiste en une perte de chance de ne pas contracter. Après tout, l’absence de mise en garde a fait perdre à l’emprunteur la chance de ne pas emprunter et ainsi de s’engager dans une opération ayant conduit à son endettement excessif : la conclusion du contrat est la cause directe du dommage. Et sans doute ces circonvolutions sont-elles inhérentes à la conception très souple de la perte de chance adoptée en cette matière : là où la perte de chance est classiquement définie comme la disparation actuelle et certaine d’une éventualité favorable, la jurisprudence relative au devoir de mise en garde participe du mouvement tendant à distendre la notion pour y inclure tant la perte d’une éventualité favorable (perte de chance) que l’exposition à un risque qui s’est réalisé (perte de chance d’éviter un risque)6. Dans ce contexte, l’on aurait pu préférer reconnaître l’existence d’une perte de chance de ne pas contracter, dommage que l’emprunteur n’aurait cependant été en mesure de connaître que lors du premier impayé.
Cependant et au-delà de cette impression première, l’identification du préjudice en une perte de chance de ne pas contracter présentait cet inconvénient qu’il aurait dû conduire à retenir l’existence d’un préjudice réparable per se, indépendamment de la survenance d’un endettement excessif7. Cela se serait inscrit dans une logique indemnitaire poussée à l’excès8, alors que l’on peut penser que la matière bancaire n’est pas porteuse des mêmes enjeux, par exemple, que la matière médicale9. Définir le dommage comme la perte de chance d’éviter le risque d’endettement excessif permet justement de cantonner la réparation à l’hypothèse où le risque s’est effectivement réalisé pour l’emprunteur.
3. Réalisation du risque. L’arrêt met en effet en exergue que, pour que le dommage soit réparable, il faut que le risque se soit réalisé (et la rédaction de la motivation diffère sur ce point des arrêts antérieurs). Il ne s’agit là que du rappel d’une solution classique de droit de la responsabilité civile : le préjudice doit être certain, si bien que la perte éprouvée doit être irrémédiable10. L’éventualité favorable doit avoir disparue ; le risque doit s’être réalisé. La Cour a d’ailleurs déjà rejeté, s’agissant d’un manquement au devoir de mise en garde, le principe d’une réparation lorsque le terme du prêt n’est pas échu et que le risque ne s’est ainsi pas réalisé11. Puisque le risque doit s’être réalisé afin que la perte de chance d’éviter un risque soit réparable, la prescription ne peut logiquement courir avant la réalisation de ce risque (actioni non natae non praescribitur). Ce serait sinon la faire courir avant même que le plaideur ne soit en mesure d’agir. Ces principes rappelés, la Cour en fait application, identifiant le moment de réalisation du risque : le risque d’endettement excessif se réalise lorsque l’emprunteur n’est pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles12. En cela, et malgré une rédaction différente, la solution paraît être similaire à celle retenue par la première chambre civile qui se fie, elle, au premier incident de paiement. Sans doute pourra-t-on discuter ici du caractère restrictif de la solution posée, en ce qu’elle ne prend pas en compte la possibilité d’une évolution des capacités contributives de l’emprunteur pendant la durée du prêt, évolution qui lui permettrait en définitive de faire face à une opération pourtant ruineuse, alors que l’endettement excessif s’apprécie au jour de la conclusion du prêt13. L’on peut penser cependant que la formulation est de nature à englober la quasi-totalité des hypothèses.
En définitive, la construction juridique est cohérente ; elle vaut surtout parce qu’elle permet avec pragmatisme d’assurer l’effectivité de la protection des emprunteurs, qui dans le cas d’un prêt in fine notamment, n’auraient que rarement sinon jamais pu invoquer utilement le manquement du banquier à son devoir de mise en garde. Précisément, l’arrêt soulève une dernière interrogation : la solution, rendue dans une espèce relative à un prêt in fine, vaut-elle également pour les prêts amortissables ? La question se pose pour deux raisons au moins. D’une part, tous les arrêts rendus par la chambre commerciale et retenant cette solution sont relatifs à des prêts in fine – et la motivation du premier arrêt rendu était spécifique aux prêts in fine garantis par une assurance vie14. D’autre part, l’économie de l’opération justifie une protection particulière de l’emprunteur, ce dernier ne pouvant se rendre compte de sa mauvaise affaire qu’au moment où le capital doit être remboursé15. Le présent arrêt devrait cependant conduire à tenir la solution pour générale. Outre que le raisonnement est en tout point transposable (l’emprunteur perd une chance d’éviter un risque d’endettement excessif, qui se réalise dès lors qu’il n’est pas en mesure de faire face à une échéance), la solution devrait se déduire de la généralité de la motivation de cet arrêt publié. n
