Le champ d’application. L’article 94-2 précise que les pouvoirs de surveillance et d’enquête sont exercés à l’égard des quatre principaux protagonistes visés dans le règlement ; à savoir les émetteurs, les offreurs, les personnes qui demandent l’admission à la négociation ainsi que les prestataires de services sur crypto-actifs. Ces pouvoirs d’enquête et de surveillance conférés au titre de MiCA devront s’articuler avec les prérogatives reconnues au régulateur prudentiel (directive 2009/110/CE et les pouvoirs de surveillance prudentielle conférés à la BCE en vertu du règlement (UE) n° 1024/2013).
Le projet de règlement MiCA est explicite sur le fait que l’ensemble de ces prérogatives s’applique aussi bien s’agissant du contrôle de l’information que dans le cadre d’enquête sur des faits constitutifs d’infraction d’abus de marché sur crypto-actifs.
Droit de communication général. Le texte prévoit expressément que l’autorité compétente devrait être dotée de pouvoirs de surveillance et d’enquête (article 94-1). À ce titre a été ajouté dans la dernière mouture du texte, le pouvoir d’exiger de toute personne qu’elle fournisse des informations et les documents que l’autorité compétente estime susceptible d’être utile à l’exercice de sa mission. La formulation est suffisamment large pour laisser aux législateurs nationaux le soin de dessiner les contours d’un droit de communication général. Si l’on fait un parallèle avec le dispositif MAR en vigueur dans le code monétaire et financier, ce droit de communication devrait prendre la forme de celui prévu sous l’article L. 621-10 du CMF.
Droit de procéder à des inspections sur place ou à des enquêtes sur des sites autres que les résidences privées de personnes physiques. Pour ce faire, il reviendra aux États membres de doter leur autorité compétente des moyens juridiques de pénétrer dans des locaux professionnels en vue d’accéder à des documents ou à toutes autres données sous quelque forme que ce soit.
Droit d’externaliser des vérifications ou des enquêtes à des auditeurs ou à des experts.
Droit d’exiger l’éviction d’une personne physique de l’organe de direction d’un émetteur d’un jeton se référant à un ou à des actifs ou d’un prestataire de services de crypto-actifs.
Droit d’exiger de toute personne qu’elle prenne des mesures pour réduire la taille de sa position ou de son exposition aux crypto-actifs.
Droit de suspension du service en cas de soupçon d’infraction ou de préjudice aux intérêts des clients et détenteurs de détail.
Droit d’interdiction du service en cas de constat d’infraction.
Droit d’exiger la publication d’informations importantes.
Droit de name and shame, en rendant public le fait qu’un offreur, une personne qui demande l’admission à la négociation ou un émetteur d’un jeton manque aux obligations imposées par le règlement.
Droit d’exiger le transfert des contrats existants à un autre prestataire en cas de retrait d’agrément.
Droit de demander l’arrêt de l’activité sans préavis ni délai en cas d’exercice sans agrément.
Droit de faire modifier ou compléter les termes du livre blanc ou de la communication commerciale lorsque des informations clefs font défaut.
Droit de suspendre ou d’interdire les communications commerciales en cas de soupçon d’infraction au règlement.
Droit d’interdire ou de suspendre une offre au public ou une admission à la négociation de crypto-actifs pendant une période maximale de 30 jours si des motifs raisonnables permettent de soupçonner la commission d’une infraction au règlement.
Droit d’interdire la négociation de crypto-actifs sur une plateforme en cas de constat d’infraction ou s’il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’il y aura une infraction au règlement.
L’autorité compétente devra pouvoir faire cesser l’infraction et prévenir le risque de préjudice grave pour les intérêts des clients et des détenteurs de crypto-actifs. L’exercice de cette prérogative qui peut être direct ou par l’intermédiaire d’un tiers ou d’une autre autorité publique, doit permettre de mettre en œuvre au moins trois types de mesures.
D’abord l’autorité compétente devra pouvoir retirer un contenu litigieux d’une interface en ligne où restreindre l’accès à celle-ci ou ordonner l’affichage d’une mise en garde explicite lorsque les clients accèdent à une interface en ligne. Ensuite l’autorité compétente devra pouvoir ordonner à un fournisseur de services d’hébergement qu’il supprime, désactive ou restreigne l’accès à une interface en ligne. Enfin, l’autorité compétente devra avoir la possibilité d’ordonner aux opérateurs de registre ou au bureau d’enregistrement de domaine de supprimer un nom de domaine complet et permettre à l’autorité compétente de l’enregistrer.
Le projet de règlement énumère de façon limitative les pouvoirs dont les régulateurs devront se doter pour mener à bien les opérations de détection et de sanction des abus de marché sur crypto-actifs. Néanmoins il faut bien comprendre que ces prérogatives s’ajoutent et viennent donc augmenter l’efficacité des pouvoirs visés sous l’article 94-1.
Droit d’accès et de communication. Le régulateur devra avoir accès à tout document et à toute donnée, sous quelque forme que ce soit et en recevoir ou en prendre une copie (3 a).
Droit de convoquer en audition et d’exiger ou demander des informations de toute personne y compris relative aux personnes intervenant dans l’exécution des opérations en cause ainsi que des mandants de celles-ci.
Droit d’accès aux locaux de personnes physiques et morales afin de saisir des documents et des données sous quelque forme que ce soit, lorsqu’il existe une suspicion raisonnable que des documents ou des données liés à l’objet de l’inspection ou de l’enquête pourraient se révéler importants pour apporter la preuve d’un cas d’opération d’initié ou de manipulation de marché sur crypto-actifs.
Droit de transmettre une affaire aux autorités judiciaires pour des poursuites pénales.
Droit de se faire remettre les enregistrements existants d’échanges de données détenus par un opérateur de télécommunication lorsqu’il existe une suspicion raisonnable d’infraction et que ces enregistrements peuvent se révéler pertinents pour une enquête relative à une infraction d’abus de marché.
Droit de demander le gel ou la mise sous séquestre d’actifs.
Droit d’interdire temporairement l’exercice de l’activité professionnelle.
Droit de prendre les mesures nécessaires pour garantir que le public est correctement informé notamment en corrigeant des informations fausses ou trompeuses auparavant divulguées. Ce droit devra comprendre la possibilité d’exiger la publication d’un correctif émanant d’un offreur, d’une personne qui demande l’admission à la négociation ou d’un émetteur ou de toute autre personne ayant publié ou diffusé des informations fausses ou trompeuses.
Levée du secret. L’article 94-7 du règlement prévoit que la personne qui met des informations à la disposition de l’autorité compétente conformément au règlement n’est pas considérée comme violant une quelconque restriction à la divulgation d’information imposée par un contrat ou une quelconque disposition législative réglementaire ou administrative. Si elle agit dans le cadre du règlement elle n’encourt aucune forme de responsabilité liée à cette notification.
L’article 95 du projet règlement envisage expressément la possibilité pour les autorités compétentes de coopérer entre elles aux fins du présent règlement.
Dans le cadre de leurs activités d’enquête, de surveillance ou de répression des abus de marché sur crypto-actifs, cette coopération comme en matière d’abus de marché sur instrument financier prendra appui sur des accords européens de coopération. La coopération avec les pays tiers n’est pas envisagée par le texte MiCA à ce stade.
Ces accords de coopération fonctionneront sous condition de réciprocité. C’est la raison pour laquelle le règlement invite les États membres à prendre les mesures appropriées pour que la coopération puisse s’effectuer dans des conditions de fluidité et d’efficacité maximale et sans retard injustifié (art. 96-3).
Les cas dans lesquels un régulateur pourra refuser de donner suite à une requête de coopération sur une enquête sont limitativement énumérés par l’article 95-2.
Ce sera notamment le cas lorsque la communication d’informations pertinentes pourrait nuire à la sécurité de l’Etat membre requis, en particulier dans le domaine de la lutte contre le terrorisme et des autres crimes graves.
En outre, l’autorité pourra également refuser de transmettre à son homologue européen les informations relatives à une enquête, si cela est de nature à nuire à sa propre enquête, à ses propres activités répressives ou le cas échéant à sa propre enquête pénale.
Décliner une demande de coopération pourra également être envisagé lorsqu’une procédure a déjà été engagée pour les mêmes faits (ou qu’un jugement définitif a déjà été rendu) contre les mêmes personnes physiques ou morales devant les juridictions de l’Etat membre requis.
En pratique, la requête de coopération pourra porter sur une demande d’aide afin de réaliser de manière concertée une inspection sur place ou afin de procéder à des actes d’enquête ciblés (art. 96-4). Dans cette hypothèse (et comme cela est le cas en matière d’enquête sur instrument financier) l’autorité requérante et l’autorité requise devront s’entendre pour déterminer les modalités de l’inspection sur place ou de l’enquête.
Cette dimension pratique peut revêtir des enjeux juridiques importants. C’est sans doute la raison pour laquelle toutes les inspections sur place ou les enquêtes qui impliquent une coopération doivent faire l’objet d’une information de l’ESMA ou de l’EBA (en cas d’enquête sur un actif ou un jeton de monnaie électronique) qui coordonnera ces travaux si elle y est invitée par l’une des autorités.
L’article 111 du projet de règlement définit (sans préjudice des éventuelles sanctions pénales) les sanctions administratives et autres mesures administratives qui doivent pouvoir être prises au niveau national.
On signalera que ces dispositions visent expressément le refus de coopérer ou de se soumettre à une enquête, une inspection ou une demande visée à l’article 94 § 3. Cette qualification renvoie à un manquement d’entrave visant à éviter les obstructions.
Si les États membres ont déjà établi un régime de sanctions pénales pour certaines des infractions visées, ils peuvent ne pas établir de règles relatives aux sanctions administratives après cependant en avoir notifié de façon détaillée les autorités européennes.
Le règlement impose aux États membres de prévoir a minima la possibilité de faire une déclaration publique précisant l’identité de la personne sanctionnée et la nature de l’infraction. Le texte prévoit également l’obligation de mettre en place des amendes administratives maximales d’au moins 2 fois le montant des profits obtenus ou des pertes évitées. Il faut noter que le plafond dans le cas d’une personne physique qui est établi à 700 000 euros et 5 millions d’euros pour les personnes morales. Ces plafonds sont revus à la hausse lorsque la personne physique ou la personne morale se rendent passibles d’infractions relatives à des abus de marché sur crypto-actifs (respectivement 5 et 15 millions d’euros). À ces sanctions pécuniaires pourra être ajoutée une interdiction temporaire d’exercer des fonctions de direction au sein d’un prestataire de services de crypto-actifs.
S’agissant plus spécifiquement de la répression des abus de marché (5), le règlement exige que les États membres se dotent notamment d’un régime permettant la restitution du montant des profits obtenus, le retrait ou la suspension de l’agrément d’un prestataire de services sur crypto-actifs. L’interdiction d’exercice des fonctions de direction au sein d’un prestataire de services de crypto-actifs devra être d’au moins 10 ans.
Détermination du quantum. L’article 112 envisage expressément les critères devant être pris en compte dans la détermination de la sanction. Outre la gravité et la durée de l’infraction l’autorité, devra être considérée la question de savoir si l’infraction a été commise délibérément ou par négligence. Il faudra aussi tenir compte du degré de responsabilité de la personne physique ou morale responsable de l’infraction. Outre l’importance des profits réalisés et des pertes subies, l’assise financière et notamment le chiffre d’affaires total s’il s’agit d’une personne morale ou des revenus annuels et actifs nets s’il s’agit d’une personne physique rentreront naturellement en ligne de compte. Le degré de coopération, les éventuelles récidives et les mesures de remédiation prises pour éviter que les infractions ne se reproduisent devront être pris en compte. Dans le cadre des affaires transfrontières, le règlement exige la coordination des actions entre homologues pour éviter tout chevauchement ou double emploi, lors de l’exercice de leur pouvoir de surveillance et d’enquête et lorsqu’elles imposent des sanctions administratives et d’autres mesures administratives.
Publication des décisions. L’article 114 du règlement pose un principe de publication de toutes les décisions imposant des sanctions administratives d’autres mesures administratives pour infraction au règlement. Ce principe peut néanmoins être tempéré si la publication de l’identité des personnes sanctionnées est jugée disproportionnée par l’autorité compétente après une évaluation au cas par cas. La publication sur une base anonymisée sera donc envisageable par exception. n
