Il y a quelques décennies, dans le système financier islamique naissant, il n’était pas imaginable de penser que les produits dérivés pouvaient être considérés comme licites
les produits dérivés. Cependant, on a ensuite assisté, non pas à une reconnaissance des produits dérivés, mais à une utilisation de contrats divers qui pouvaient servir de substituts à ces produits.
Avec l’accord-cadre Tahawwut
L’interdiction des produits financiers dérivés
Un produit dérivé, ou contrat dérivé, est un accord conclu entre deux parties, un acheteur et un vendeur, dans lequel les flux financiers futurs sont fonction de l’évolution du taux ou du prix d’un actif, appelé sous-jacent, réel ou théorique, généralement financier. Ce contrat ne requiert pas un placement initial, ou du moins pas un montant significatif. Le règlement s’effectue à une date ultérieure. À l’origine, les produits dérivés ont
été créés pour permettre aux entreprises de se couvrir contre les variations du cours des matières premières. L’entrepreneur, pour se couvrir d’une hausse des prix, achète une « option d’achat » à une date qui lui donne le droit, mais non l’obligation, d’acheter (call) ou de vendre (pull) l’actif sous-jacent. On peut également se couvrir ainsi contre le risque de change, le risque de taux, le risque de crédit et le risque de contrepartie.
À côté de ces produits optionnels, les principaux produits dérivés sont : les contrats à terme (forwards), les futures et les swaps. Le contrat à terme est l’engagement ferme de réaliser une
transaction (achat ou vente) d’une matière première standard (le blé par exemple), à une date donnée, pour un prix fixé et pour une quantité déterminée. Le décalage dans le temps permet ainsi aux entrepreneurs de financer leur activité, mais également de spéculer. Les contrats précédents sont réalisés de gré à gré, mais ils peuvent aussi avoir lieu sur les marchés à terme organisés. On les appelle alors les futures. Les swaps sont des contrats d’échange de flux financiers entre deux intervenants. Les plus courants sont les swaps de taux et les swaps de change. Plus récemment, des dérivés de crédit ont été créés. L’instrument principal est le credit default swap (CDS). Il permet d’acheter une protection – sorte d’assurance – contre le défaut de paiement de la contrepartie par paiement d’une prime. Si le défaut se produit, la créance est transférée au vendeur de protection, à charge pour lui de la récupérer. Au regard des principes de la finance islamique, les caractéristiques de ces produits dérivés ne permettent pas de les considérer comme licites. Parmi les principes
lors de leur création, dans les années 1970, elles n’ont pas pu se limiter à faire revivre les pratiques anciennes, celles utilisées par les commerçants musulmans il y a plusieurs siècles et qui étaient basées sur le partage des profits et pertes (PPP). Elles ont élaboré des « constructions juridiques » leur permettant d’offrir aux clients
des prestations semblables à celles des banques conventionnelles tout en respectant les règles de la charia. Certaines opérations ont cependant donné lieu à des controverses, comme les contrats salam, istinaa ou arbun dont certains peuvent être
considérés comme des substituts aux produits dérivés.
Le contrat salam par lequel la banque paie comptant une marchandise qui n’existe pas et qui ne lui sera livrée qu’à une date ultérieure prédéterminée, est en principe contraire aux préceptes de la charia. Dans le contrat istinaa, le paiement est différé, mais le bien à fabriquer n’existe pas non plus au moment de la passation du contrat. Les opérations mourabaha sur matières premières ont été très controversées puisqu’elles ne respectent pas l’interdiction du gharar et du maysir. Les sukuk convertibles en actions sont assimilables à des
options. L’arbun, sorte d’acompte payé par l’acheteur au moment d’un contrat, est en fait utilisé comme une option d’achat. Si la vente a lieu l’acompte est déduit du prix, mais l’acheteur a le choix de ne pas s’exécuter, auquel cas il perd le versement de l’acompte. La promesse unilatérale (wad) est un contrat actuellement
utilisé comme un contrat à terme (forward) d’achat ou de vente de devise. Le souscripteur s’engage à acheter ou à vendre à une date, à un cours fixé. Hassoune et Carasse
L’accord-cadre Tahawwut
Cet accord-cadre, du 1er mars 2010, a été signé conjointement par l’IIFM et l’ISDA, après plus de trois ans de réflexion. Il répond à une attente importante des IFI car le besoin d’instruments de couverture des risques est patent. De plus, il constitue une avancée supplémentaire dans la standardisation et l’uniformisation des instruments financiers. C’est le premier accord-cadre applicable dans tous les pays où la finance islamique
est implantée. Il intervient à un moment opportun car le volume des opérations de marché et des engagements ne permet plus de fonctionner sans assurer la couverture des risques des positions. On estime que la demande en produits de couverture des actifs financiers islamiques pourrait dépasser les 600 milliards de dollars en 2013. Cet accord permet de définir un canevas précis concernant l’évolution et la croissance des instruments de couverture compatibles à la charia. L’accord permet d’encadrer et de définir la structure et le mode opératoire auxquels chaque IFI est soumise durant la réalisation d’opérations de couverture, telles que les opérations de swaps de taux et les swaps de change, principaux outils de couverture utilisés en finance islamique. L’accord s’applique aux deux contreparties, qui décident de ne pas recourir à l’usage de taux d’intérêts. Il s’appuie sur l’utilisation d’actifs tangibles, par exemple l’utilisation de mourabaha et de promesses unilatérales (wad). La structure de l’accord-cadre Tahawwut se rapproche de celle de l’accord-cadre conventionnel ISDA de 2002, mais le rend compatible avec les préceptes de la charia. Le contrat de couverture repose sur un système mettant en application deux types de confirmations : celles concernant les opérations en cours (actuelles) et les
confirmations d’opérations futures, les designated future transactions (DFT). Par ailleurs, des éléments du contrat, tels que la résiliation, la conclusion et le mécanisme de compensation
(netting) des opérations, doivent être compatibles avec les préceptes de la charia. Les principales différences entre l’accord-cadre de 2002 et l’accord-cadre Tahawwut sont les suivantes :
- aucune compensation ne peut être faite et aucun intérêt de retard ne peut être prévu pour retard de livraison ou de paiement, ou défaut de livraison
ou de paiement ;
- le respect des principes de la charia doit être garanti (interdiction de l’intérêt notamment) ;
- des modalités particulières sont à respecter en cas de résiliation anticipée, ainsi qu’à la clôture de contrat double.
Les tribunaux britanniques et newyorkais sont les juridictions compétentes prévues par l’accord. Les produits dérivés utilisés en finance islamique ne peuvent naturellement servir qu’à la couverture des risques, en aucun cas ils ne peuvent faire l’objet d’échange à des fins spéculatives.
Ce que permet l’accord
Alors que la finance islamique repose sur le partage des risques, on peut s’interroger sur la raison de se couvrir contre les risques ? Les experts de la charia ont convenu de ne recourir aux dérivés que lorsqu’il s’agit de répondre à un besoin urgent (principe de nécessité ou darura) et de se couvrir uniquement contre les risques autorisés. Ainsi, on ne peut pas supprimer complètement le risque du propriétaire (dans une opération mourabaha, par exemple) ou le risque de l’entrepreneur (dans une moucharaka) car il n’est pas permis par la charia de bénéficier d’un profit sans prise de risque. En revanche, il est permis de réduire les risques « admissibles » : risques de change, de taux d’intérêt, risques sur les matières premières (commodities), sur les investissements en actions, risques de contrepartie. L’objectif est de profiter des mêmes avanta-
ges que ceux offerts par les produits dérivés conventionnels tout en respectant les préceptes de la charia. À cet effet, il convient :
- de ne pas utiliser d’intérêt ou de pénalités de retard ;
- de baser les opérations sur des contrats compatibles avec la charia tels que le mourabaha ou la mousawama ;
- de déterminer précisément, dès le début du contrat, le prix de clôture, de résiliation ou de compensation (netting), ainsi que la quantité, afin d’éviter toute incertitude (gharar), de veiller au caractère unilatéral des promesses ;
- d’éviter que les promesses unilatérales aboutissent à un accord bilatéral.
Les principaux instruments de couverture
compatibles avec la charia sont l’option d’achat basée sur un contrat arbun, le contrat à terme (future) basé sur un contrat salam, le forward avec utilisation du contrat wad, les swaps (voir schéma 1) et les CDS, la garantie étant accordée par une institution bien notée. Nous avons souligné l’importance de la publication de cet accord-cadre Tahawwut. Il reste à savoir comment il sera concrètement mis en oeuvre et appliqué par les acteurs. Sera-t-il reconnu et appliqué par l’ensemble des acteurs mondiaux de la finance islamique ? Quelles seront les institutions financières internationales en charge du contrôle de son application ? Ces questions se posent avant d’autant plus d’acuité que les experts dans le domaine de la charia sont très divisés. Les instruments utilisés sont certes des instruments de
couverture des risques, mais peuvent
servir également d’instruments de spéculation. La frontière entre les deux usages est parfois floue. La nature du changement
L’accord-cadre publié constitue-t-il une rupture avec le passé ou n’est-il simplement que le signe d’une volonté d’intégration dans le système financier dominant ? À plusieurs titres, il constitue un changement de cap. Rappelons qu’il y a quelques décennies l’utilisation de produits dérivés
n’était pas envisageable. Étant le premier accord-cadre applicable par tous les établissements financiers islamiques, il constitue également une rupture avec le passé. Enfin, la durée des négociations (trois ans et demi) et le nombre de projets élaborés successivement (24) avant d’aboutir à un consensus prouvent que le bouleversement est assez profond. Il ne nous revient pas de juger du caractère licite de ces produits. Par essence, le domaine de la religion ne relève pas de la rationalité scientifique et les experts religieux ont
tranché. Mais on ne peut admettre comme argument principal, souvent avancé par les financiers eux-mêmes, que l’admission de produits dérivés s’impose pour assurer la viabilité et la performance des BI face aux banques conventionnelles. Auquel cas l’accord-cadre ne traduirait que la volonté d’intégration dans le système financier conventionnel nonobstant les spécificités de la finance islamique. Certes, le principe de nécessité est à prendre en considération, mais la nécessité ne rend pas systématiquement licite.
Nous préférons pour comprendre le changement intervenu recourir aux principes mêmes de la théorie économique islamique
considérer uniquement les interdictions (gharar, maysir…) difficiles à interpréter et qui ne sont qu’une traduction de la philosophie islamique, en termes financiers. Parmi ces principes, relevons le principe de « lieutenance » ou de gérance des biens
dans le processus de développement de la finance islamique. Sa publication peut être considérée comme une rupture avec le passé : d’une part la standardisation est en marche, d’autre part, la conformité à l’esprit des textes et de la doctrine domine le respect strict de la lettre.
