(Triste) Actualité du droit de la lutte contre (le blanchiment des capitaux et) le financement du terrorisme

Actualité

Le temps paraît déjà loin de la publication du 4e paquet Antiblanchiment [1] . Le temps paraît s’être arrêté si l’on considère la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme, datée du… 16 mai 2005, signée à Strasbourg le… 23 mai 2011, et dont l’autorisation de ratification a été donnée par une loi n° 2015-1197 du… 30 septembre 2015 !

Par contraste, le plan gouvernemental de lutte contre le financement du terrorisme, présenté par le ministre Michel Sapin le novembre 2015, ne peut que paraître précipité (I.). Plus fondamentales, nous semble-t-il, sont les lignes directrices conjointes de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et de Tracfin sur les obligations de déclaration et d’information à Tracfin [2] , publiées le 19 novembre 2015 (II.).

I. Mesures de lutte contre le financement du terrorisme

État des lieux

Parcourons rapidement les différentes mesures annoncées, en mars 2015, dans le plan d’action pour lutter contre le financement du terrorisme, afin de faire le point sur celles qui ont été adoptées et de se remémorer le calendrier des autres [3] :

• abaissement du plafond de paiement en espèces de 3 000 à 1 000 euros : celui-ci est effectif depuis le 1er septembre 2015, par suite de la publication du décret n° 2015-741 du 24 juin 2015, ayant modifié l’article D. 112-3 du CMF. Il faut ajouter que le nouveau plafond de 1 000 euros concerne également le paiement au moyen de monnaie électronique ; ajouter encore qu’est annoncé l’abaissement de 15 000 à 10 000 euros du plafond pour les personnes physiques ou morales non résidentes en France ;
• signalement à Tracfin des dépôts et retraits d’espèces supérieurs à 10 000 euros, sur un mois, en une fois ou de manière fractionnée : la mesure, qui oblige les établissements de crédit comme les établissements de monnaie électronique ou de paiement, est issue du décret n° 2015-324 du 23 mars 2015 fixant les critères des opérations de versement d’espèces et de retrait d’espèces soumises à l’obligation d’information prévue au II de l’article L. 561-15-1 du CMF. Elle entrera en vigueur le 1^er janvier 2016 ;
• donner un rôle central au FICOBA : on ne sait trop aujourd’hui si le « assimilés » du « Fichier national des comptes bancaires et assimilés » concerne les comptes de paiement (voire aussi de monnaie électronique ?), d’autant que Bercy fait une étrange et persistante allusion aux comptes de « type Nickel », comme si ces derniers constituaient une nouvelle catégorie de comptes bancaires ou parabancaires. Toujours est-il que ce type de comptes, que les comptes de paiement s’ils ne l’étaient déjà, devraient être inscrits dès le 1^er janvier 2016 au FICOBA, sous l’impulsion de la Direction générale des Finances publiques ;
• imposer une prise d’identité pour toute opération de change manuel réalisée par un client occasionnel supérieure à 1 000 euros (8 000 auparavant) : la mesure sera effective au 1^er janvier 2016, par suite du décret n° 2015-1338 du 22 octobre 2015, ayant modifié l’article R. 561-10, II, 2° du CMF ;
• faire reculer l’anonymat dans l’usage de cartes prépayées : c’est sans doute l’annonce dont la grande presse s’est emparée avec le plus d’entrain, relayant la volonté gouvernementale de « renforcer le cadre d’ouverture et d’utilisation des cartes prépayées au niveau européen et en toute hypothèse, national (prise d’identité, alimentation des cartes, capacité de chargement) ». Les textes sont prévus courant 2016 : d’un côté un décret bientôt transmis au conseil d’État ; de l’autre des dispositions inscrites dans la prochaine loi sur la transparence de la vie économique ;
• renforcer la vigilance des acteurs : sont en particulier visées les lignes directrices conjointes ACPR et Tracfin auxquelles nous consacrerons des développements à part entière ci-dessous.

Associations

Disons encore quelques mots sur le Guide de bonne conduite à l’attention des associations eu égard au risque de financement du terrorisme, tout juste publié par le Trésor. Ce texte se prévaut de la recommandation 8 du GAFI, faisant le constat suivant : « Les OBNL [organismes à but non lucratif] sont exposés au risque d’être utilisés à des fins terroristes pour plusieurs raisons. Ils jouissent de la confiance du public, ont accès à des sources de financement considérables et utilisent beaucoup de liquidités. En outre, certains OBNL ont une implantation internationale qui sert de cadre à des activités et à des opérations financières nationales et internationales, souvent à l’intérieur ou à proximité de zones qui sont justement les plus exposées aux activités terroristes. » Sept modules didactiques sont exposés au fil du Guide, dont un relatif à la liste de gel unique publiée par la Direction générale du Trésor sur sa page consacrée aux sanctions internationales.

Swift

Retour, enfin, sur l’intervention de Michel Sapin lors de son point presse du 23 novembre 2015 concernant la lutte contre le financement du terrorisme : car à l’heure de l’arrêt « Schrems » [4] , il est notable que le ministre ait appelé, sous forme exclamative, à « nous doter des moyens d’exploiter nos propres données : aujourd’hui, plus de 90 % des transferts de fonds internationaux passent par le système d’information SWIFT, dont un des deux serveurs est situé en Europe (l’autre aux États-Unis), et nous Européens ne sommes pas capables d’exploiter nos propres données ! ». Un beau sujet de réflexion…

II. Nouvelles lignes directrices conjointes de l’ACPR et de Tracfin

Révision

Les précédentes dataient de juin 2010 et sont donc révisées [5] et remplacées par de nouvelles, prioritairement tournées vers les obligations de déclaration et d’information. On regrette dès lors qu’elles n’aient pas leur équivalent en amont, en ce qui concerne les obligations de vigilance, premier et principal pilier de la LCB-FT [6] . Quelques développements leur sont toutefois utilement consacrés [7] .

Territorialité

Parmi les paragraphes d’introduction des lignes directrices, on remarque celui-ci (n° 9) : « L’ACPR et Tracfin attendent des organismes financiers qui exercent leur activité en France en libre prestation de service, qu’ils effectuent des déclarations de soupçon à Tracfin sur les sommes ou opérations en lien avec l’activité exercée sur le territoire national, tant que les dispositions de la 4e directive LCB-FT ne seront pas transposées dans l’ensemble des États membres [8] ». C’est là semble-t-il une interprétation passablement extra legem de l’article L. 561-3, VI du CMF, qui assujettit les établissements de paiement et établissements européens aux obligations françaises de LCB-FT seulement s’ils exercent en libre établissement, par l’intermédiaire d’agents ou de distributeurs. Il est vrai que la position de l’ACPR et de Tracfin pourrait se prévaloir de la brèche ouverte par la Cour de Justice de l’Union européenne qui, dans son arrêt Jyske Bank, a dit pour droit qu’un établissement exerçant en libre prestation de services dans un autre État peut être soumis à l’obligation de communiquer à la cellule de renseignement financier de cet État les informations requises au titre de la LCB-FT [9] .

Déclaration et information

Concernant le volet déclaratif, on retient d’abord cette observation d’ordre général : « La déclaration de soupçon est le fruit d’une démarche intellectuelle et la conclusion d’une analyse qui ne peut pas être menée par les seuls systèmes automatisés. Cette analyse repose sur plusieurs étapes qui permettent de passer d’une relation avec le client reposant sur la confiance, au doute puis enfin au soupçon » (n° 49).

Quelques précisions ensuite relatives à l’articulation entre déclaration de soupçon et autres dispositifs :

• une mesure restrictive, tel le gel des avoirs, n’impose pas nécessairement de procéder à une déclaration de soupçon à Tracfin (n° 108) ;
• déclaration de soupçon et dépôt de plainte auprès du Procureur de la République sont deux procédures indépendantes (n° 109) ;
• les informations manquantes ou incomplètes relatives au donneur d’ordre, telles que définies dans le règlement n° 1781/2006 du 15 novembre 2006 relatif aux informations concernant le donneur d’ordre accompagnant les virements de fonds, n’imposent pas une déclaration de soupçon automatique mais justifient une réévaluation des risques (n° 111).

L’intérêt se porte enfin sur les développements consacrés à la nouvelle COSI (communication systématique d’information à Tracfin), introduite par les lois n° 2013-100 du 28 janvier 2013 et n° 2013-672 du 26 juillet 2013 en matière d’opérations de transmission de fonds effectuées à partir d’un versement d’espèces ou au moyen de monnaie électronique (COSI dites « Transmission de fonds » ou « Cash transfert ») et d’opérations financières présentant un risque élevé de blanchiment des capitaux ou de financement du terrorisme en raison notamment du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds, du type d’opération ou des structures juridiques concernées (COSI dites « Versements et retraits d’espèces » ou VRE) [10] . L’essentiel est de retenir que les COSI n’entraînent pas de dispense de déclarations de soupçon, les unes et les autres ayant des finalités différentes. Si bien qu’« alors que la déclaration de soupçon porte sur des opérations suspectes ou des tentatives d’opérations de cette nature, les COSI sont quant à elles définies par des critères objectifs, et doivent être systématiquement adressées à Tracfin. En revanche, la transmission d’une COSI ne dispense pas l’organisme financier d’effectuer, le cas échéant, une déclaration de soupçon sur le fondement du même flux financier » (n° 118) [11] .

S’agissant des COSI « Transmission de fonds », et pour finir, on note cette intéressante précision apportée par les présentes lignes directrices : « Les organismes financiers qui réalisent des opérations de transmissions de fonds pour le compte d’un autre prestataire de service de paiement (par exemple : en tant qu’agent d’un PSP) n’ont pas à effectuer une COSI, celle-ci relevant de la seule responsabilité du PSP auprès duquel le client a sollicité l’exécution de l’opération. Ce principe s’applique, de manière générale, aux obligations de vigilance et de déclaration de soupçon » (n° 121). L’intermédiaire de paiement demeure donc transparent en matière de LCB-FT.