Plusieurs mois après le début de la crise financière et économique, alors que l’Europe s’enfonce dans la crise des dettes souveraines et que les banques européennes sont prises dans l’engrenage de celle-ci, la Commission européenne publie un long projet de directive (plus de 150 pages) établissant un « cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d’établissement de crédit et d’entreprises d’
L’objectif du texte
Le document de la Commission s’inscrit dans la suite des travaux du Comité de
Il est prévu que le délai maximum de transposition ne dépasse pas le 31 décembre 2014. Cependant, les dispositions relatives au renflouement interne (bail-in) font l’objet d’une période de transposition plus longue, jusqu’au 1er janvier 2018.
Ce texte crée un droit spécial des établissements de crédit et entreprises d’investissement en difficulté. À tel point d’ailleurs qu’il est prévu qu’aucune procédure de droit commun d’insolvabilité ne puisse être engagée à l’encontre d’un établissement bancaire en difficulté ! Dès lors, il déroge à de nombreuses dispositions et principes de droit commun, notamment dans la protection des droits des créanciers et des actionnaires, et ce afin de prévenir le risque systémique ou le risque de défaut d’un tel établissement. Bien que cela ne soit pas dit de manière aussi claire, le document estime – avec raison – que les banques et assimilées jouent un rôle à part dans l’économie comme acteur de financement et qu’il convient de traiter les problèmes de liquidité ou de solvabilité de ces banques de façon
Un mécanisme de gestion de crise ad hoc
La Commission européenne propose un cadre totalement nouveau pour la résolution des crises bancaires. Ce cadre se compose de trois instruments : des pouvoirs de prévention, des pouvoirs d'intervention précoce et des pouvoirs de résolution, avec une gradation dans l'intervention des autorités, qui sera d'autant plus « intrusive » que la situation est grave. La proposition prévoit la création par chaque État membre d’une ou plusieurs autorités de résolution, le choix étant laissé à chaque État membre qui peut opter pour la création d'une nouvelle autorité, en confier les missions à sa banque centrale, à son autorité de surveillance bancaire nationale, à son fonds de garantie des dépôts, ou encore à son ministère des finances. Mais le texte oblige, pour éviter tout conflit d’intérêt, de séparer, à tout le moins de façon fonctionnelle, les activités de résolution des autres fonctions de l’autorité désignée. Autrement dit, la fonction résolution doit être autonome quelle que soit l’autorité en charge de celle-ci.
La prévention de la défaillance
S’agissant de la partie préventive, deux séries de plan sont prévues : l’un élaboré par l’établissement ou le groupe lui-même, l’autre par les autorités de résolution.
Pour le premier, il s’agit des fameux living wills, aux termes desquels les banques doivent élaborer des plans de redressement décrivant les mesures qu'elles prendront en cas de dégradation de leur situation financière, afin de rétablir leur viabilité. Ces plans doivent être élaborés tant au niveau du groupe que de chaque entité le constituant. Ils seront évalués et approuvés par les autorités de surveillance. L’idée, avec de tels plans, est qu’il soit possible de résoudre la défaillance d’un établissement « en réduisant au minimum l’exposition du contribuable à des pertes résultant du soutien à sa solvabilité tout en protégeant les fonctions économiques vitales ». De leur côté, les régulateurs bancaires ont l'obligation d'élaborer des plans de résolution, avec des options pour gérer des banques qui sont dans une situation critique et ne peuvent plus être sauvées. C’est sur la base de ce plan de résolution que l’autorité éponyme évalue si un établissement ou un groupe peut faire l’objet d’une procédure de résolution.
Le rôle de l’Autorité bancaire européenne
Afin d’assurer une application uniforme des pouvoirs préventifs, l’Autorité bancaire européenne (EBA) élaborera des normes techniques définissant les paramètres nécessaires pour évaluer les effets systémiques des plans de résolution, et des normes techniques précisant les aspects à examiner pour évaluer la « résolvabilité » d’un établissement ou d’un groupe. Plus généralement, le rôle de l’EBA sera déterminant dans la coordination entre les différentes autorités de résolution au niveau du groupe et des filiales à l’étranger.
Si l’autorité de résolution détecte des « obstacles réels à la résolvabilité » d’un établissement ou d’un groupe, elle peut exiger que des mesures soient prises pour supprimer ces obstacles. Tel pourrait être le cas en exigeant une simplification de la structure juridique d’un groupe jugée trop complexe, de manière à ce que les fonctions critiques soient séparées (« juridiquement et économiquement ») des autres fonctions, ou encore établir des contrats de service pour l’exercice des fonctions critiques, plafonner les expositions au niveau individuel et agrégé, voire même obliger à l’émission d’instruments de fonds propres convertibles, limiter ou interdire la création de nouvelles activités ou de nouveaux produits. Comme on le voit, les pouvoirs d’intrusion de l’autorité de résolution dans la gestion des établissements peuvent être significatifs, ce qui ne va pas sans poser la question de la responsabilité de cette autorité compte tenu d'une telle immixtion dans la gestion. On peut toutefois avoir quelques doutes quant à l’efficacité de tels plans : l’idée d’avoir un « mode d’emploi » du fonctionnement de l’établissement le jour où l’autorité de résolution prend en charge le devenir de l’établissement est un peu théorique. La réalité est souvent bien loin de tous les scénarios examinés et inventés en dehors des périodes de crise.
Des pouvoirs d’intervention précoce
Les autorités de surveillance bancaires pourront intervenir de manière précoce en réagissant dès leur apparition aux difficultés financières. Cette intervention se déclenchera dès lors qu'un établissement ne respecte plus ses exigences de fonds propres ou risque de ne plus les respecter. Ces autorités pourront aller jusqu’à désigner un administrateur spécial dont la mission sera d'assainir la situation financière de la banque et de rétablir la gestion saine et prudente de ses activités – à ce stade, les pouvoirs de l’administrateur spécial ne portent pas atteinte aux droits et aux obligations procédurales prévus par le droit des sociétés. Dans le cadre de ces pouvoirs d’intervention précoce, il sera possible de demander à l’établissement qu’il prenne des dispositions prévues dans le plan de redressement et élabore un programme d’action et un calendrier pour sa mise en œuvre ; de la même manière, il pourra lui être demandé de convoquer une assemblée générale selon un ordre du jour particulier, ou de dresser un plan de restructuration de sa dette. La notion d’actions correctives précoces trouve son origine dans la réforme proposée aux États-Unis par Benston et Kaufman dès 1988. Elle inspira – bien que dans une version édulcorée – le
Des pouvoirs de résolution
En cas de crise grave, on passe alors aux instruments et pouvoirs de résolution. Le projet définit précisément les conditions de déclenchement d’une procédure de résolution (article 27) : il faut que l’autorité compétente établisse que la défaillance est « avérée ou prévisible », qu’il n’existe « aucune perspective raisonnable » d’éviter la défaillance et enfin que le recours à la résolution soit « nécessaire dans l’intérêt public ». Cette dernière condition, qui renvoie aux objectifs de la résolution (cf. infra), est toutefois d’appréciation particulièrement délicate. Ces instruments de résolution sont les suivants :
- la cession de tout ou partie des activités ;
- la mise en place d’une banque relais (bridge bank) le temps de vendre les activités dès que possible ;
- la séparation des actifs (good bank/bad bank), pour assurer la gestion et à terme la cession des actifs dépréciés, le transfert de ceux-ci devant être effectué à leur valeur de marché ou la valeur économique à long terme afin que les pertes éventuelles soient prises en compte au moment du transfert ;
- le renflouement interne (bail-in).
Une restructuration inévitable
Pour la mise en œuvre de ces différents outils, l’autorité de résolution peut prendre le contrôle de l’établissement défaillant et reprendre les attributions des dirigeants et des actionnaires. Ces outils de résolution peuvent être appliqués séparément ou simultanément et impliquent tous, comme le précise le document, « un certain degré de restructuration de la banque ». Autrement dit, il y a une contrepartie à payer pour l’établissement en résolution, notamment par la vente d’actifs, laquelle doit même être privilégiée. Bien sûr, le recours à une aide publique et/ou à l’utilisation des fonds de résolution doit être notifié à la Commission selon la procédure des aides d’État. Il reste possible pour les États membres de conserver certains outils de résolution nationaux spécifiques, dès lors bien évidemment qu’ils sont compatibles avec les principes et les objectifs européens – l’exposé des motifs précise à cet égard que le cloisonnement d’un établissement n’est pas compatible avec le cadre européen de résolution. Mais la résolution n’est pas une fin en soi. Elle doit s’inscrire dans des objectifs précis et le choix entre plusieurs solutions doit être effectué en tenant compte de la meilleure manière d’atteindre les objectifs correspondant à chaque situation. La mise en œuvre de mécanisme de résolution doit permettre d’assurer la continuité des fonctions critiques, d’éviter la propagation des difficultés de l’établissement à d’autres, de protéger les ressources de l’État par une réduction des aides financières, de protéger les déposants, bien sûr, ainsi que les fonds et les actifs des clients. Il n’y a pas de hiérarchie entre ces objectifs, lesquels sont « d’égale importance », les autorités de résolution décidant de « leur juste équilibre en fonction de la nature et des circonstances propres à chaque cas » (article 26).
La répartition des pertes
Le projet de directive définit un certain nombre de principes généraux qui doivent être respectés par les autorités de résolution. Ces principes concernent notamment la répartition des pertes et le traitement des actionnaires et des créanciers, de même que les conséquences que pourrait avoir l’utilisation des instruments de résolution sur la direction de l’établissement. On se souvient que l’un des reproches formulés lors de la crise bancaire portait sur le fait que les actionnaires et les créanciers de certains établissements ayant recouru au soutien public n’avaient pas subi les conséquences de la quasi-défaillance de ces établissements. C’est la raison pour laquelle il est indiqué que les pertes doivent être réparties entre les actionnaires et les créanciers conformément à la hiérarchie des créances établie par le régime d’insolvabilité national de chaque État membre (article 30).
Les restrictions relatives à certains droits
Afin d’assurer la bonne application des outils de résolution, il est prévu que les autorités de résolution puissent imposer un sursis à l’exercice du droit des créanciers et des contreparties à faire valoir leurs créances, et à anticiper, clôturer ou résilier les contrats passés avec l’établissement en difficulté. Ce sursis, qui n’ira pas au-delà de 17 heures le jour ouvrable suivant l’ouverture d’une procédure de résolution, devrait permettre aux autorités d’identifier et d’évaluer les contrats à transférer à un tiers solvable, sans que la valeur et la portée de ces derniers ne risquent d’être affectées par l’exercice de droits de résiliation – à cet égard, le texte précise que le transfert à un tiers n’est pas en soi assimilable à un défaut pouvant justifier l’exercice de droits de résiliation, ce qui ne correspond pas à la rédaction actuelle des conventions cadres type ISDA. Il s’agit de protéger l’établissement en difficulté avant tout. Mais est-il raisonnable de considérer qu’un tel travail puisse être fait en 24 heures ? Certes, il a bien fallu trouver un juste milieu entre la protection des droits des créanciers et des tiers, qui ne peuvent être suspendus trop longtemps, et la protection de l’établissement en difficulté. On voit combien les pouvoirs de l’autorité de résolution (voir Encadré 6) peuvent porter atteinte aux droits des tiers. C’est pourquoi le projet de directive prévoit que les mesures prises par l’autorité de résolution seront soumises à un contrôle juridictionnel. Le contrôle est limité à la légalité de la décision d’ouverture d’une mesure de résolution et des modalités de mise en œuvre de cette décision ainsi qu’au caractère approprié de l’indemnisation octroyée. En tout état de cause, l’annulation d’une décision prise par une autorité de résolution n’affecte pas les actes administratifs adoptés ou les opérations conclues antérieurement. Autrement dit, l’intérêt général prévaut sur les intérêts particuliers, même garantis.
Le recours à un financement privé
Mais toutes ces mesures ne seront peut-être pas suffisantes pour couvrir le coût de la résolution. Que l’on se souvienne du cas Dexia : l’idée est alors de recourir à un financement privé et d’éviter autant faire se peut que ce soit le contribuable qui finance la résolution. Ainsi, chaque État membre doit mettre en place un dispositif de financement à son niveau. Le texte fixe un objectif de financement ex ante sur une période de 10 ans de 1 % des dépôts couverts. Là encore, le projet reste timide, dans la mesure où le financement ne sera pas assuré avant de nombreuses années, et qu’entre-temps, ce seront bien les budgets des États membres qui financeront les besoins de résolution.
Le chemin reste long avant l’union bancaire
L’idée d’une union bancaire en Europe émane de José Manuel Barroso lors d’une conférence de presse le 30 mai 2012, reprise par Mario Monti, et commentée favorablement par Mario Draghi. Ce dernier a indiqué les conditions (cumulatives) nécessaires à la création d’une union bancaire européenne :
- un régulateur bancaire européen unique (en charge notamment des aspects prudentiels) ;
- un organe de résolution des crises et défaillances bancaires centralisé au niveau européen ;
- enfin un système de garantie des dépôts européen.
Un régulateur bancaire européen ? C’est-à-dire un régulateur doté de pouvoirs de supervision directe sur l’ensemble des banques – et non pas sur les seules banques dites systémiques, car toute banque l'est potentiellement – en lieu et place des régulateurs locaux, ceux-ci pouvant intervenir sur délégation du régulateur européen. Cette autorité sera-t-elle l’EBA, mais dotée de pouvoirs supplémentaires, une nouvelle autorité européenne sui generis, voire la BCE à laquelle seraient confiés directement les pouvoirs de régulation et de supervision ?
Un organe de résolution unique au niveau de la zone euro ? Cela veut dire une autorité et une seule, et non un collège de résolution composé de plusieurs autorités nationales – comme prévu dans le texte de la Commission –, qui prenne la décision de transférer des actifs, de cesser ou de vendre des activités d’une banque au-dessus des pouvoirs publics, cette autorité ne devant pas être soumise aux pressions des politiques locales.
Un système de garantie des dépôts unique pour la zone euro ? Lequel ? Il existe aujourd’hui une large variété de
Une volonté politique forte
L’union bancaire est une idée qui nécessite un profond bouleversement du mode de fonctionnement au sein de l’Union européenne. Comme toutes les avancées dans la construction européenne, seule une volonté politique forte permettra de faire avancer le projet qui devra affronter tous les forces de résistance locales soucieuses de préserver leurs pouvoirs. Le projet de directive présenté par la Commission est loin de répondre à cet idéal. Mais il constitue une base de discussion qui peut servir de tremplin si le Conseil et le Parlement décident d’aller de l’avant.
