Les nano-matériaux (particules mesurant moins d’un millionième de mètre) sont employés désormais dans un grand nombre de produits de consommation courante ou intermédiaires, des cosmétiques aux textiles, en passant par l’automobile et l’électronique. Le succès des nano-matériaux est dû à leurs propriétés de réactivité et de résistance. Mais de nombreuses études scientifiques, sans prouver directement qu’ils sont toxiques, alertent sur les dangers potentiels qu’ils présentent : les nano-tubes de carbone présenteraient des similitudes avec les fibres d’amiante. Les consommateurs sont donc exposés à des « nano-risques » et les salariés du secteur des nano-technologies le sont plus encore. Mais les droits de la responsabilité civile (RC) sont nombreux et complexes et surtout différents pour le consommateur et le salarié. Devant les difficultés de mobiliser la RC en cas de sinistre sanitaire majeur lié aux nano-matériaux, la question se pose de mettre en place une nouvelle RC spécifique couvrant les producteurs de nano-matériaux.
Cet article propose l’institution de cette RC obligatoire au profit des salariés qui fabriquent et utilisent les nano-particules, l’obligation étant un facteur de développement de la prévention des risques auprès des salariés et consommateurs.
I. Le régime de RC existant ne garantit pas efficacement les consommateurs victimes de produits contenant des nano-matériaux
1. Le régime de RC applicable aux consommateurs de nanos est aujourd’hui obsolète
Le Règlement européen REACH (enregistrement, évaluation et autorisation des produits chimiques) du 18 décembre 2006 impose aux fabricants, importateurs et utilisateurs de transmettre à l’European Chemical Agency (ECHA) les données sur les substances « extrêmement préoccupantes ». Mais les nano-matériaux ne font pas partie de cette dernière catégorie et sont traités comme toute autre substance chimique. En pratique, la nocivité partielle des nano-matériaux échappe ainsi à la surveillance REACH.
Or les nano-matériaux pourraient être dangereux. Ils sont d’abord omniprésents : en mars 2010, l’Agence nationale de sécurité sanitaire
de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) recensait en France 246 biens de consommation contenant des nanos : peinture, textiles antibactériens, pneumatiques, ciment « autonettoyant », etc. L'Association de veille et d’information civique sur les enjeux des nanosciences et des nanotechnologies (AVICENN ) relate qu’on trouve de la nano-silice dans toutes les denrées en poudre ou en vrac, notamment le café, le cacao, le sucre, du nano-dioxyde de titane dans les crèmes solaires, etc. Selon l’ANSES, les outils métrologiques et méthodologiques n’offrent pas la possibilité de caractériser suffisamment les nano-matériaux pour en évaluer les risques. Les données épidémiologiques proviennent d’études sur des cellules et des animaux, donc non transposables à l’homme.
On peut seulement formuler l’hypothèse que les conséquences néfastes pour la santé des « particules fines » produites par le diesel peuvent être extrapolées aux particules dites ultra-fines.
Pour permettre d’accroître la sensibilité du public (et de la recherche), il est indispensable d’obliger les producteurs de nano-matériaux à plus de transparence envers les consommateurs, en étendant l’obligation faite aux producteurs d’aliments, cosmétiques et biocides, de mentionner les nanos sur les étiquettes de l’ensemble des produits qui contiennent des nano-matériaux.
Cette démarche permettrait au moins de créer une définition universelle des nano-matériaux, alors qu’il en existe trois versions dans les Règlements européens, selon qu’il s’agit d’aliments (R. 1.169/2011), de cosmétiques (R. 1.123/2009) ou de produits biocides (R. 528/2019). Certes, la disparité inhérente au domaine des nano-matériaux fait obstacle à une définition uniforme, les industries sont différentes et n’exposent pas les consommateurs de la même manière. Mais l’information du consommateur n’en demeure pas moins indispensable.
Malheureusement, le régime de RC « du fait des produits défectueux » est inapproprié aux besoins de protection du consommateur, s’il est victime de nano-particules. La Directive du 25 juillet 1985 institue une responsabilité sans faute du producteur pour une « attribution juste des risques inhérents à la production technique moderne ». L’idée est de créer une « garantie automatique », transposée en Droit français dans l’article 1.386-9 du Code civil. La victime doit prouver le dommage, le défaut du produit et le lien de causalité entre le produit et le dommage pour engager la responsabilité du producteur. On parle ici non de la Responsabilité du fait du produit, mais du fait de son défaut : or, apporter la preuve de la défectuosité d’un produit est a priori plus difficile que la preuve de sa nocivité. Le produit est considéré comme défectueux s’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre dans des circonstances normalement prévisibles (Code civil, article L. 1.245-3). Or, pour l’heure, aucune expertise scientifique ne peut prouver l’altération du produit contenant des nanos, ceux-ci mettant en cause la sécurité du produit.
Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé en 2005 que la seule présence d’un élément réputé dangereux dans un produit ne suffisait pas à en présumer systématiquement la défectuosité. Elle rappelle que tout ceci est soumis au principe d’exclusion du « risque de développement » et doit tenir compte de l’état de la science au moment de la mise en circulation des produits.
Quant à la démonstration d’un lien de causalité entre le préjudice et la chose suspectée d’être défectueuse, elle est rendue difficile par la profusion des nano-matériaux.
La solution pourrait tenir dans l’usage plus large des présomptions « graves, précises et concordantes », faute de pouvoir apporter la preuve du lien entre dommages et présence de nano-matériaux. Mais ceci suppose que la défectuosité du produit soit avérée, ce qui n’est pas aujourd’hui le cas. Et la présomption généralisée du caractère défectueux et du lien de causalité déstabiliserait l’équilibre consommateur /producteur au détriment de ces derniers, avec des effets à long terme sur les perspectives d’innovation.
Les class actions ou actions de groupe, instituées par la Loi Hamon du 17 mars 2014 pour les litiges concernant la consommation (préjudices matériels) permettent aux consommateurs victimes d’un même dommage de la part d’un même producteur d’agir collectivement en vue d’obtenir réparation de leurs préjudices individuels. Les « actions de groupe » ne pourraient être utilisées que si leur bénéfice était étendu aux dommages corporels susceptibles d’être causés par les produits contenant des nano-matériaux. Il suffit de constater que, pour l’heure, les class actions ne prospèrent pas et que le législateur se montre peu enclin à les étendre aux dommages corporels (exclusion des cas du sang contaminé et des médicaments aux effets secondaires imprévus).
La question de la chaîne de responsabilités est également complexe : plusieurs acteurs peuvent participer à la fabrication de produits à base de nano-matériaux (19 pour les produits pharmaceutiques). Le partage de responsabilité calculé sur la base des parts de marché est une pratique anglo-saxonne qui a été utilisée par la TGI de Nanterre et validée par la cour d’appel en 2016 dans l’affaire du Distilbène. Mais ce n’est qu’une partie du problème de la responsabilité du fait des nano-produits.
2. La situation juridique est en revanche protectrice pour les industriels
L’exonération pour risque de développement (Article 1.245-10, alinéa 4, du Code Civil) est un élément majeur de la protection des industriels. Elle est irrévocable si l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment de la mise en circulation du produit, ne permet pas de connaître le risque. Certains voient dans cette exonération une atteinte à la protection du consommateur, tandis que d’autres le considèrent comme le corollaire du principe de précaution ; ce dernier s’étend désormais de l’environnement à la santé. Les deux concepts se rejoignent sur l’obligation de suivi des produits mis sur le marché et sur le contrôle permanent de l’évolution des connaissances scientifiques et techniques.
Il existe des exceptions à l’exclusion du risque de développement, notamment le « dommage causé par un élément du corps humain » pour l’essentiel (« le sang contaminé »). Ne serait-il pas possible d’intégrer dans l’exception les préjudices causés par les médicaments et aliments contenant des nano-matériaux ? C’est le cas en Allemagne, qui interdit l’exonération du risque de développement pour les produits de santé destinés à l’homme à finalité préventive, diagnostique ou thérapeutique, et en Espagne pour les produits de santé et alimentaires.
Cette démarche d’extension du risque de développement n’est cependant pas aisément applicable. Elle générerait des discriminations entre les risques : l’exonération serait suspendue pour les nano-particules, mais confirmée pour les organismes génétiquement modifiés. Les laboratoires nationaux seraient discriminés par rapport aux autres laboratoires européens, avec des risques de délocalisation. Enfin, la démarche se heurterait à un fort lobbying des industriels dans un domaine où il est traditionnellement puissant, comme le montre l’insuffisance de l’étiquetage relatif à la composition du produit, malgré la réglementation.
3. Le recours au Droit commun de la RC, qui serait peut-être utile au consommateur, est en pratique très difficile
Un arrêt de la Cour de cassation (Cour cass. 26 mai 2010) énonce que le régime de la responsabilité des produits défectueux exclut les autres régimes de Responsabilité Contractuelle ou Extracontractuelle, sauf la responsabilité pour faute et la garantie des vices cachés : s’il y a défectuosité du produit, le régime « spécial » s’applique et prévaut. Or, l’hégémonie de ce régime de produit défectueux amène une conséquence majeure. L’action se prescrit dans un délai de trois ans, à compter de la date où le demandeur a ou aurait dû avoir connaissance du dommage (Code civil, article 1.245-16), ce qui est difficile pour un dommage corporel dont la manifestation est tardive et liée à l'accumulation des nano-objets dans l’organisme. Il en est de même pour la date de prescription de la responsabilité du producteur, dix ans après « la mise en circulation » du produit : les mêmes problèmes de mesure du temps d’incubation se posent. La date « de mise en circulation » du produit n’est pas moins difficile à déterminer : il est difficile de fixer précisément un point de départ au délai d’extinction de la responsabilité.
Par ailleurs, l’action ne peut être engagée sur la base d’un « vice caché ». Si dommage corporel il y a, l’altération constitue un défaut de sécurité : le produit est donc défectueux et seul le régime spécial peut s’appliquer.
La recherche de responsabilité sur la base de la faute est envisageable, en mettant en lumière le manquement du fabricant à ses obligations de suivi des produits et de contrôle de l’évolution des connaissances scientifiques et techniques. C’est ce qui a été décidé dans le cas du Distilbène. Mais, dans le cas des nano-particules, le fabricant peut invoquer l’exonération du risque de développement, ce qui fait que la responsabilité pour faute conduit le plaignant dans une impasse juridique. De la même façon, l’exonération d’une faute ou du vice caché peut permettre de contourner les délais de la RC du « régime spécial », mais elle ne permet pas d’invoquer la défectuosité du produit devant les Tribunaux. Elles contraignent en tout état de cause la victime à un parcours fastidieux de recherche de la preuve, dans un domaine où elle est particulièrement difficile à trouver.
Entre la profusion des produits contenant des nano-matériaux et l’incertitude concernant leur toxicité, nous sommes potentiellement exposés à une catastrophe sanitaire de grande ampleur. La difficulté de mettre en place une garantie RC efficace au profit des consommateurs rend illusoire la création d’un nouveau régime de garantie RC obligatoire des producteurs au profit des consommateurs.
II. Une solution possible pour les salariés des producteurs de nano-matériaux
Les travailleurs des entreprises qui produisent et utilisent les nano-matériaux manufacturés sont exposés de façon « directe » aux nano-particules qu’ils synthétisent et intègrent dans des produits. D’autres, beaucoup plus nombreux, sont exposés de manière passive et sont bien souvent inconscients de leur exposition qui n’est pas développée, voire simplement signalée dans les Fiches des données de sécurité (FDS).
Les nano-matériaux n’étant pas classés comme « substances dangereuses », ils n’ont pas à y être mentionnés. Quoi qu’il en soit, l’exemple de l’amiante peut servir de modèle à la création d’un système d’indemnisation des victimes des nanotechnologies.
Les maladies professionnelles sont définies par le législateur : ce sont les maladies figurant dans les tableaux annexés au Livre IV du Code de la Sécurité Sociale. Ces tableaux associent à chaque pathologie un délai de prise en charge des travaux spécifiques et parfois une durée minimale d’exposition au risque. Les indemnisations ont un caractère forfaitaire et se composent du remboursement des soins et au versement d’indemnités journalières ou d’une rente.
Les nano-matériaux ne sont pas concernés par ces dispositions, mais les nombreuses études de la Caisse d’Assurance Maladie, de la Caisse d’Assurance Retraite, de la Santé au Travail et de la Direction générale de la santé sont le prélude à une inscription des nano-matériaux dans les tableaux des maladies professionnelles, ce qui n’exclut pas une application rétroactive. En principe, le salarié ne peut rechercher son employeur en responsabilité sur la base du Droit commun pour obtenir la réparation intégrale de son préjudice, sous l’exception de la faute inexcusable.
L’employeur étant tenu à une obligation de sécurité de résultat en matière de maladie professionnelle à l’égard de ses salariés, le manquement à cette obligation revêt un caractère de faute inexcusable (« l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver »). Cette solution présente de nombreux avantages. Les salariés n’ont pas à prouver le défaut de prévention ; la conscience de la menace est établie de fait. L’employeur ne peut invoquer l’exonération pour risque de développement, non plus qu’alléguer le fait d’être en conformité avec la réglementation sur les substances chimiques.
Encore faut-il que la « faute inexcusable » du fabricant/employeur soit considérée comme assurable. Or, depuis la crise de l’amiante où des assureurs ont indemnisé les « fautes inexcusables » des employeurs, le marché de l’assurance est vigilant, mais pas totalement réfractaire à couvrir ce risque.
Le débat est traditionnel : peut-on créer un modèle actuariel de tarification en l’absence d’une expérience statistique du passé de la réalisation du risque ? Le sujet a été évoqué jadis à propos de la RC afférant à la culture d’OGM et au risque de « contamination » des cultures voisines. La FFA a contesté l’assurabilité, faute d’expérience chiffrée, mais certains experts considèrent que la tarification est possible en l’absence de statistiques.
Il est toujours possible de faire figurer une exclusion explicite des risques « nanos ». Mais certains assureurs dont Allianz, estiment qu’il n’est ni faisable, ni approprié de lancer un tel débat et couvre par la police standard « Industrie chimique » la RC des produits de nanotechnologie. Llyod’s estime possible de répercuter le risque dans la prime RC.
La garantie « consciente » des risques « nanos » peut permettre la mise en place de « systèmes de surveillance » des risques « nanos ». C’est la stratégie de Gen Re qui met un outil de prévention à disposition des assureurs pour accompagner leur politique de souscription et instaurer avec eux une « gestion graduée des risques » (ou, en anglais, « control banding »). Elle classe les risques selon l’exposition, l’état du produit, la quantité, le potentiel d’émission, la fréquence, la durée d’exposition et le niveau de toxicité des produits (selon la composition chimique, la taille, la solubilité, l’agrégation et l’agglomération). Ces éléments permettent de dire si le risque lié à la responsabilité de l’employeur est acceptable. On s’oriente donc, grâce à la collecte de ces informations, vers un modèle prédictif et fiable pour répondre aux besoins des souscripteurs, afin de relier la prime d’assurance à des scénarios spécifiques.
Dès lors, il paraît acceptable et logique de développer une assurance obligatoire de la faute inexcusable en matière de maladie professionnelle au profit des responsables d’entreprises qui fabriquent, manipulent ou intègrent des nano-produits.
Le contrat d’assurance pourrait, dans ce cadre, devenir un outil efficace de prévention des risques, en substitution d’une réglementation qui ne tient pas compte des risques spécifiques liés aux nano-matériaux. Les mesures de prévention/protection peuvent être de substitution/élimination, de contrôles techniques ou administratifs, développer les équipements de protection individuelle (EPI). Ces mesures peuvent être imposées par les clauses des contrats d’assurance.
Les mesures d’élimination ou substitution ont pour but de conserver la fonctionnalité du produit nano, soit en le remplaçant par un produit moins dangereux soit en améliorant ses propriétés toxicologiques, soit encore en modifiant les processus de façon à réduire l’aérosolisation, la sonication (agitation des particules) ou à diminuer les rejets de gaz, de façon à réduire les risques pour les travailleurs.
Les contrôles techniques conduisent à imposer des modifications physiques du lieu de travail (système de ventilation et de filtration). Ils peuvent aussi imposer la mise à l’écart des équipements susceptibles de libérer des nano-matériaux. Ces « contrôles » ou obligations techniques peuvent être imposés par les clauses de contrat d’assurance qui prévoient l’existence d’un « local de stockage spécifique consacré aux nano-matériaux » muni d’une « ventilation », « la filtration de l’air des lieux de travail où sont fabriqués ou utilisés les nano-matériaux, avant d’être rejetés à l’extérieur ».
Les contrôles administratifs consistent à modifier le comportement des travailleurs pour atténuer les dangers ; ils ont pour but de former aux meilleures pratiques de manipulation sûre des nano-matériaux et de diffuser les bonnes pratiques de sécurité. L’assureur peut ainsi dans les clauses du contrat d’assurance « Faute inexcusable » imposer des pratiques de gestion des déchets, de nettoyage des locaux, d’affichage alertant sur la présence de nano-matériaux, de formation des salariés.
Le contrôle des risques peut enfin s’appuyer sur la conception et l’usage des équipements de protection individuelle : les EPI, normalement utilisés pour les produits chimiques typiques conviennent aux nano-matériaux, sous condition de leur port et retrait dans un vestiaire dédié pour prévenir la contamination des espaces extérieurs. Une clause des contrats pourrait imposer la composition des équipements de protection.
Ces mesures ne semblent pas difficiles à instaurer, même pour des TPE et PME qui ne disposent pas d’une expertise en gestion des risques. Ainsi, une généralisation des dispositions contractuelles couplée à une assurance obligatoire de la faute inexcusable pour les producteurs, transformateurs /utilisateurs de nano-matériaux permettrait de diffuser les bonnes pratiques à grande échelle.
Quant à la définition des assurés « obligatoires », la délimitation du secteur pourrait résulter du fait d’être soumis à déclaration dans le fichier R-Nano. Celui-ci recense, depuis 2013, « les personnes qui fabriquent, importent ou distribuent des substances à l’état nano-particulaire » (Article L. 523-1 du Code de l’environnement).
L’utilisation industrielle des nano-particules ne cesse de croître, notamment dans des produits ingérés par l’homme. Par ailleurs, les nano-particules sont aussi recherchées dans l’environnement, l’air, l’eau et le sol et donc, peuvent contribuer à la pollution de la nature et causer des préjudices écologiques, au sens du Code Civil. La nocivité pour l’homme et pour l’environnement des nano-particules est encore en débat au niveau scientifique, ce qui contribue, avec le risque de développement, à la complexité du dossier juridique. Le Droit de la RC n’est que très difficilement utilisable pour l’indemnisation d’une possible crise sanitaire liée à la contamination par les nano-particules. Au moins faudrait-il protéger les salariés des entreprises productrices et utilisatrices contre les risques d’une nouvelle « crise de l’amiante ». La solution juridique est dans l’obligation faite aux entreprises de s’assurer contre la faute inexcusable de l’employeur. Les assureurs peuvent alors, dans le cadre de la définition de l’assurabilité du risque faire prendre par contrat, les mesures de protection /prévention, limitant ainsi le développement de l’éventuelle crise sanitaire.
