Le renforcement des pouvoirs de l’ACP

Indépendamment des prérogatives nouvelles de l’ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) conférées par le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires dans le cadre des mesures dites de résolution, l’autorité bénéficie d’un renforcement de ses pouvoirs en matière de gouvernance des entités du secteur bancaire.

Tirant les leçons de la crise bancaire et financière, le Comité de Bâle, dans ses principes pour une supervision bancaire effective, préconisait déjà :

• un contrôle sur la gouvernance de l’établissement au stade de l’ agrément [1] ;
• la possibilité de révoquer les dirigeants et les membres du Conseil d’administration en cas de crise, mais aussi de non-conformité à la réglementation [2] ;
• la nécessité d’entretenir un contact permanent entre l’autorité de supervision et la gouvernance des établissements [3] .

C’est dans cet esprit que l’article 14 du projet de loi adopté par l’Assemblée nationale précise et renforce les pouvoirs de l’ACPR sur :

• la procédure de notification au superviseur des dirigeants responsables qui est étendue aux membres des organes collégiaux ;
• la possibilité de suspendre en cours de mandat, un dirigeant ou un administrateur ne respectant plus les critères exigés d’honorabilité, de compétence et d’expérience ;
• la faculté de convoquer ou d’auditionner collectivement les membres des organes collégiaux.

Le renforcement du contrôle des dirigeants et des administrateurs

Un nouvel article L. 612-23-1 du Code monétaire et financier est consacré à la procédure de notification des nominations et renouvellements des dirigeants et des administrateurs.

Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement (à l’exception des sociétés de gestion de portefeuille) devaient déjà notifier à l’ACPR la nomination ou le renouvellement de leurs dirigeants responsables. Désormais, ils devront également notifier, dans les mêmes conditions, la nomination ou le renouvellement des membres de leur Conseil d’administration ou de leur Conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes.

L’ACPR pourra s’opposer à ces nominations si elle constate que ces personnes ne remplissent pas les conditions d’honorabilité, de compétence et d’expérience qui leur sont applicables. Afin de respecter le principe du contradictoire, cette décision ne pourra être prise qu’après avoir recueilli les observations des personnes concernées. La notification n’étant pas préalable à la nomination, l’opposition de l’ACPR aura pour conséquence de faire cesser le mandat ou la fonction des personnes concernées [4] .

Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement, dont l’organisation des assemblées générales d’actionnaires est soumise à des règles particulières de publicité, pourront saisir l’ACPR pour avis sur toute proposition de nomination ou de renouvellement d’un dirigeant ou d’un administrateur.

Les modalités d’application par l’ACPR

Les conditions dans lesquelles l’ACPR apprécie l’honorabilité, la compétence et l’expérience des administrateurs sont détaillées par deux articles identiques, respectivement pour les établissements de crédit et pour les entreprises d’investissement [5] . L’honorabilité, dont on rappellera qu’elle renvoie au fait de ne pas avoir fait l’objet des condamnations listées à l’article L. 500-1 du Code monétaire et financier, s’apprécie dans les mêmes conditions que pour les dirigeants. Pour les membres ayant déjà exercé la fonction d’administrateur, leur compétence est présumée à raison de l’expérience acquise. Pour les nouveaux membres, l’ACPR doit tenir compte des formations dont ils pourront bénéficier tout au long de leur mandat, ainsi que de la compétence et des attributions des autres membres de l’organe collégial. C’est donc une appréciation globale sur la compétence du Conseil d’administration et de surveillance et l’expérience de ses membres que portera l’ACPR. Un décret en Conseil d’État doit préciser les conditions d’application de ces deux nouveaux articles.

La possibilité de suspension en cours de mandat

L’ACPR disposera désormais d’un pouvoir de sanction intermédiaire lui permettant de suspendre, en cours de mandat, les dirigeants et les administrateurs dont elle contrôle la nomination [6] . Mais deux conditions devront être réunies pour l’exercice de ce nouveau pouvoir :

• les dirigeants ou les administrateurs ne devront plus remplir les conditions d’honorabilité, de compétence ou d’expérience requises par leur fonction ;
• l’urgence devra justifier la mesure de suspension, en vue d’assurer une gestion saine et prudente.

Ainsi, la possibilité de suspension réservée aux seuls dirigeants est étendue aux membres des conseils d’administration ou de surveillance. En outre, cette nouvelle prérogative n’est plus réservée aux seuls cas où la solvabilité ou la liquidité d’un établissement est menacée, ou celui dans lequel les intérêts de ses clients sont compromis ou susceptibles de l’être.

Le Gouvernement, en réponse à une question du rapporteur au Sénat, a pu indiquer que la notion nouvelle de situation exceptionnelle comprend la défaillance imminente, mais va au-delà. Il faut par exemple imaginer la situation où la réputation d’un établissement serait gravement affaiblie par un ou plusieurs membres de ses instances dirigeantes au point de menacer à plus ou moins long terme son activité.

Un nouveau pouvoir d’injonction

Afin de garantir l’effectivité de l’obligation de notification des nominations ainsi que celle de répondre à une convocation en audition, l’ACPR se voit dotée d’un pouvoir d’injonction assortie d’une astreinte en cas de non-respect par l’établissement de ses obligations [7] . Un nouvel article est créé pour assurer la continuité des instances dirigeantes de l’établissement en cas d’opposition de l’ACPR à une nomination [8] . Trois situations ont été envisagées :

• si le nombre d’administrateurs reste suffisant, le Conseil peut alors procéder à des nominations à titre provisoire, en attendant une nomination ou une ratification par la prochaine assemblée générale ;
• si le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum légal, l’assemblée générale ordinaire doit être immédiatement convoquée par le Conseil pour procéder à une nouvelle nomination ;
• si le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum statutaire, mais non au minimum légal, le Conseil doit procéder à des nominations à titre provisoire dans un délai de 3 mois. Ces nominations sont notifiées à l’ACPR et ratifiées lors de la prochaine assemblée.

Enfin, ce nouvel article prévoit que lorsque c’est le président du Conseil d’administration ou de surveillance qui a fait l’objet d’une opposition par l’ACPR, la fonction peut être déléguée par le Conseil à un autre membre, à titre provisoire, non renouvelable, et sous conditions naturellement de notification à l’ACPR.

L’audition collective des dirigeants et des organes collégiaux

Les dispositions actuelles ne permettent pas de déterminer clairement quel est le champ de compétence de l’autorité de contrôle en matière d’admission et notamment sa capacité à pouvoir entendre collectivement les membres des organes collégiaux [9] . C’est la raison pour laquelle deux nouveaux alinéas sont ajoutés à l’article L. 612-24 du Code monétaire et financier :

• le premier étend au représentant du Secrétaire Général la possibilité existant pour le Secrétaire général de l’ACPR de convoquer ou d’entendre toute personne soumise à son contrôle ou dont l’audition est nécessaire ;
• la deuxième mesure crée la possibilité, pour le Secrétaire général ou son représentant, d’intervenir devant les organes collégiaux (Conseil d’administration,  de surveillance ou tout organe exerçant des fonctions équivalentes), de tout établissement soumis à son contrôle. Surtout, il peut convoquer ou entendre collectivement, et non plus seulement individuellement, les membres de ces organes.

Le but affiché est de permettre à l’ACPR de «  les sensibiliser sur les problématiques qu’elle jugera utiles [10] » , par exemple sur une stratégie développée par la direction que l’ACPR considérerait comme risquée et sur laquelle elle souhaiterait alerter le Conseil d’administration ou de surveillance. Cette dernière modification, contrairement à la procédure de notification, de contrôle et de révocation des dirigeants et administrateurs d’établissements de crédit et d’entreprises d’investissement, s’applique à l’ensemble des sociétés soumises au contrôle de l’ACPR, y compris les assurances, mutuelles et institutions de prévoyance.

Un champ d’intervention élargi

Désormais, une nouvelle base légale permet à l’ACPR de suspendre un dirigeant ne respectant plus les conditions exigées sans avoir à retirer l’agrément de l’établissement, ce qui pouvait apparaître comme une sanction trop disproportionnée pour être effective et dissuasive. La nouvelle loi marque incontestablement le renforcement des pouvoirs de l’ACPR en matière de gouvernance des entités du secteur bancaire, laquelle pourra désormais peser sur les nominations ou le renouvellement non seulement des dirigeants mais également des membres des organes collégiaux et mettre fin le cas échéant à leurs fonctions. De même, l’ACPR pourra s’assurer, à travers le contrôle de leur honorabilité, de leur compétence et de leur expérience, que les administrateurs ou membres des conseils de surveillance seront bien en mesure de gouverner leur établissement et de contrôler ses activités.

1 Principe n°5, Core Principles for effective bank supervision, Comité de Bâle sur la supervision bancaire, septembre 2012. 2 Principe n°11. 3 Principe n°9. 4 Dans un délai qui sera fixé ultérieurement par décret en Conseil d’Etat. 5 Articles L. 511-10-1 et L.532-2-1 du Code monétaire et financier. 6 Nouvel article L.612-33 modifié du Code monétaire et financier. 7 Article L. 612-25 modifié du Code monétaire et financier. 8 Article L. 511-47-1 du Code monétaire et financier. 9 Etude d’impact du projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires. 10 Réponse du Gouvernement au Rapporteur du Sénat sur le projet de loi adopté par l’Assemblée nationale de séparation et de régulation des activités bancaires.