L’un des objectifs premiers de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires est de tirer les enseignements d’une insuffisance de régulation. Dans cette perspective, le titre IV de la loi a prévu le renforcement des pouvoirs de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de
Droit de communication de l’AMF dans sa mission de veille et de surveillance
En préambule, la loi répare une omission en cas de vacance ou d’empêchement durable des fonctions de président de l’AMF. Il est désormais prévu qu’il puisse désigner un membre du Collège pour assurer l’intérim et l’exercice de l’ensemble de ses pouvoirs durant cette
Concernant la mission de veille et de surveillance du superviseur, le dispositif existant issu de la transposition des directives Marchés d’instruments financiers (2004), Abus de marchés (2003) et OPCVM IV (2009) ne permettait pas à l’AMF de s’appuyer sur un texte précis pour motiver les demandes d’information adressées aux professionnels qu’elle régule. Selon le rapporteur, certains d’entre eux, profitant de cette faille, tardaient à lui communiquer les informations requises pour identifier de possibles abus de marchés ou des manquements à leurs obligations professionnelles, ce qui différait d’autant les propositions d’enquête ou de contrôle. L’AMF pouvait même, faute de pouvoir exiger certaines informations, renoncer à proposer une enquête ou un contrôle.
La nouvelle loi renforce la base juridique de l’activité de veille et de surveillance en permettant à l’AMF de solliciter l’ensemble des acteurs des marchés et d’obtenir de leur part la transmission de tous documents, informations ou données – quel qu’en soit le support – utiles à l’exercice de sa mission de veille et de
Les pouvoirs des enquêteurs et des contrôleurs
Il s’agit là encore d’accroître l’efficacité de la direction des enquêtes et des contrôles de l’Autorité des marchés financiers tout en tirant les conséquences des dernières jurisprudences de la Cour de cassation et de la cour d’appel de Paris, rappelant expressément l’applicabilité du principe de loyauté dans le cadre des
C’est pourquoi la nouvelle loi a prévu deux mesures :
- l’alignement du régime des contrôleurs sur celui des enquêteurs : jusqu’à présent, les contrôleurs pouvaient, aux termes de l’article 143-3 du Règlement général de l’AMF « entendre toute personne agissant pour le compte ou sous l’autorité de la personne contrôlée ». Il est désormais proposé d’aligner leurs pouvoirs sur celui des enquêteurs en leur permettant expressément de se faire communiquer par toute personne tous les documents et informations utiles aux
contrôles ;[5] - l’encadrement du recueil des explications des personnes auditionnées : il a été jugé souhaitable d’autoriser les enquêteurs à recueillir les explications des personnes lors des visites sur place, pratique qui avait déjà cours mais sanctionnée par des décisions de jurisprudence défavorables à l’AMF.
Désormais, les enquêteurs et contrôleurs sont autorisés explicitement à recueillir les explications des personnes lors des visites sur place, mais ils doivent leur rappeler qu’elles sont en droit de se faire assister d’un conseil de leur
Le pouvoir de prendre une identité d’emprunt
En l’absence de bases législatives ou réglementaires, les enquêteurs ou les contrôleurs ne pouvaient pas rendre une personnalité d’emprunt pour accéder aux services fournis par des prestataires exclusivement via Internet. En pratique, les informations utiles à l’enquête ou au contrôle ne pouvaient être recueillies. Il est donc désormais prévu de donner aux enquêteurs et aux contrôleurs la possibilité de prendre une identité d’emprunt pour accéder aux informations et éléments disponibles sur ces plates-formes Internet, de même que pour identifier l’offre de service d’investissement et les conditions de commercialisation des instruments financiers. Le nouveau texte précise que l’usage de cette identité d’emprunt n’est pas pénalement répréhensible dans ce
Cadre et champ d’application des visites domiciliaires
Jusqu’à présent, la visite domiciliaire, c’est-à-dire la mesure coercitive qui permet aux enquêteurs d’accéder aux locaux professionnels et au domicile des personnes et de se voir remettre des documents, ne pouvait être pratiquée que pour la recherche de trois infractions pénales boursières :
- le délit de fausse information ;
- le délit d’initié ;
- la manipulation de cours nécessairement commise sur un marché réglementé.
Introduction d’un manquement autonome d’entrave
En pratique, l’AMF a constaté que ses contrôleurs et enquêteurs se trouvaient trop souvent confrontés à un manque de coopération des personnes faisant l’objet d’un contrôle ou d’une enquête. Elles ne répondent qu’après de multiples relances ou font parvenir des documents qui ne correspondent pas aux demandes effectives des contrôleurs ou des enquêteurs, ce qui a inévitablement pour effet de retarder la procédure. Partant du principe que le délit d’entrave, seule réponse pénale à de tels comportements, n’était pas adapté et trop long et délicat à mettre en œuvre, le Gouvernement a prévu l’introduction dans l’article L. 621-15, II du Code monétaire et financier d’un nouveau manquement administratif pour obstruction aux investigations des enquêteurs et des contrôleurs, susceptible d’être sanctionné par la Commission des sanctions. Le III du même article est modifié pour prévoir le montant des sanctions.
Cette dépénalisation du délit d’entrave pose néanmoins plusieurs questions. En premier lieu, la disparition de l’exigence d’un élément intentionnel aboutit à la création d’un « manquement d’entrave » purement objectif. Mais comment peut-on se voir reprocher une obstruction aux investigations des enquêteurs et des contrôleurs sans démontrer l’intention de la personne à qui ce manquement est reproché ? Par essence, l’entrave est intentionnelle. En second lieu, l’introduction de ce manquement autonome d’entrave rend totalement illusoire le droit pour la personne contrôlée, ou faisant l’objet d’une enquête, de garder le silence et de ne pas s’auto-incriminer.
Pourtant, ce droit a été consacré par la Cour européenne des Droits de l’homme dans son fameux arrêt Brusco condamnant la France pour violation du droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination pendant la
Extension de publications aux marchés autres que réglementés
Enfin, si les services de l’AMF disposent d’ores et déjà d’outils législatifs pour appuyer leurs demandes d’informations auprès des émetteurs lorsque leurs titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, tel n’était pas le cas lorsque les instruments financiers d’un émetteur étaient seulement admis aux négociations sur un système multilatéral de négociation organisé (par exemple Alternext). La nouvelle loi modifie l’article L. 621-18 du Code monétaire et financier pour réparer cette anomalie.
