Le règlement CMI ou la renaissance d’un régime légal des paiements par carte

Le droit de la carte de paiement est presque entièrement contractuel [1] , issu de contrats passés avec les prestataires de services de paiement (PSP) – contrats porteurs ou d’acceptation principalement –, contrats d’adhésion aux stipulations dictées par les réseaux de paiement (schemes). Il existait, en France, un petit bout de régime légal du paiement par carte [2] , aux articles L. 132-1 à L. 132-6 anciens du Code monétaire et financier ( CMF [3] ), avant que l’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009 ne le supprime, au profit de « règles applicables aux autres instruments de paiement », autres que le chèque, la lettre de change et le billet à ordre, mais quels que soient ces autres instruments : carte, virement ou prélèvement. C’est que la directive de 2007 concernant les services de paiement (DSP) était passée par là, qui prônait la neutralité technologique, et juridique, du dispositif de paiement. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance précitée de transposition de la DSP avait d’ailleurs observé que les règles posées par celle-ci « remplaceront les rares dispositions prévues actuellement en droit français concernant les cartes et les virements ».

Demeurent aujourd’hui quelques références éparses aux cartes, davantage, au demeurant, dans le Code de la consommation que dans le CMF :

• distinction entre la « carte de paiement » et la « carte de débit » à l’article L. 122-10 (abus de faiblesse) ;
• exclusion par l’article L. 311-3 des règles relatives au crédit à la consommation des « cartes proposant un débit différé n'excédant pas quarante jours et n'occasionnant aucuns autres frais que la cotisation liée au bénéfice de ce moyen de paiement », ou mention de la « carte de crédit » associée à une ouverture de crédit aux articles  L. 311-16 [4] , L. 311-17 [5] et L. 311-17-1. S’agissant du CMF, ce n’est guère qu’à l’article R. 142-22 relatif à l’Observatoire de la sécurité des cartes de paiement que l’on trouve évoquées les « cartes bancaires », les « cartes privatives », les « cartes mono-enseigne » et les « porte-monnaie électroniques », ou qu'est mentionnée, à l’article R. 312-4-3, la « carte de paiement à autorisation systématique  [6] ».

Mais cela sera bientôt du passé : le Parlement européen a annoncé, le 10 mars 2015, avoir adopté la proposition de règlement relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte, proposition publiée le 24 juillet 2013 au sein d’un « paquet paiement » comprenant aussi un projet de réforme de la directive sur les services de paiement ( DSP 2 [7] ). Ce règlement dit « CMI » (MIF en anglais [8] ) doit encore être approuvé formellement par le Conseil ; formellement, dans la mesure où Parlement et Conseil sont déjà parvenus à un accord politique en décembre 2014. Vidons sans attendre la question des plafonds fixés aux CMI, question essentiellement économique et politique (ou technique et commercial [9] , sur laquelle nous n’avons rien à dire de particulier. Le postulat du règlement CMI est celui-ci, que la profession bancaire conteste : «  La concurrence entre les schémas de cartes de paiement visant à convaincre les prestataires de services de paiement d'émettre leurs cartes entraîne une hausse, et non une baisse, des commissions d'interchange sur le marché, contrairement à l'effet de discipline sur les prix que la concurrence exerce habituellement dans une économie de marché » (consid. 10) . C’est entendu, l’interchange des opérations par cartes de débit sera plafonné à 0,2 % (moyennant une période transitoire pour les transactions nationales ainsi qu’un plafond forfaitaire de 0,05 euro pour les plus petites transactions), celui des opérations par cartes de crédit à 0,3 %, indistinctement.

Au-delà, donc, du montant des CMI, ce ne sont pas moins pas moins de 35 définitions, plus ou moins heureuses, qui sont édictées par notre texte en soubassement des quelques règles (à peine quelques articles, à la rédaction souvent hasardeuse) que l’on y trouve. Ce qui nous fait dire qu’un régime légal de la carte renaît, au prétexte de la régulation des interchanges. C’est tout à fait remarquable.

I. Les cartes de paiement

La définition de la carte de paiement n’apporte pas grand-chose : « une catégorie d'instrument de paiement qui permet au payeur d'initier une opération par carte de débit ou de crédit » (art. 2, 15). Plus intéressante est celle de l’« instrument de paiement lié à une carte », qui abstrait celui-ci de tout support physique, en vertu du « principe de neutralité technologique », réaffirmé par le considérant 27 du règlement : « tout instrument de paiement, y compris une carte, un téléphone mobile, un ordinateur ou tout autre dispositif technologique doté de l'application de paiement adéquate, qui permet au payeur d'initier une opération de paiement liée à une carte qui n'est ni un virement ni un prélèvement » (art. 2,20).

I.1. Carte de débit, cartes de crédit et cartes universelles

La réglementation des CMI repose tout entière sur la distinction entre carte de débit et carte de crédit. Ce ne sont pas celles-ci, mais les opérations qui leur sont liées qui sont définies ; ou, plutôt, c’est l’opération par carte de crédit qui l’est : « u ne opération de paiement liée à une carte, dont le montant est débité au payeur en tout ou en partie le jour convenu préalablement d'un mois civil donné, conformément à une facilité de crédit préétablie, avec ou sans intérêts » (art. 2, 5). Si bien qu’est une opération par carte de débit (y compris lorsqu’elle est effectuée au moyen d’une carte prépayée : cf. infra), toute opération « qui n’est pas » par carte de crédit. Les cartes de (à) débit différé ne sont, quant à elles, pas définies dans le corps du règlement, mais évoquées une seule fois, au considérant 17 : « Avec les "cartes de débit différé", le compte du titulaire de la carte est débité du montant total des opérations à une date déterminée arrêtée au préalable, généralement une fois par mois, sans qu'il soit redevable d'intérêts ». Elles ressortissent de la catégorie des cartes de crédit, ce qui est une précision notable.

Serait-ce la fin de la carte universelle (à la française), comme le serait celle de la banque universelle (à la française) ? Oui, sans doute, ou presque, car il subsiste un « îlot du ni-ni » – ​ni carte de débit, ni carte de crédit –​que sont les cartes dites « universelles » régies par l’article 16 : « Aux fins du présent règlement, en ce qui concerne les opérations de paiement nationales qui ne peuvent être identifiées par le schéma de cartes de paiement comme des opérations par carte de débit ou des opérations par carte de crédit, les dispositions relatives aux opérations par cartes de débit ou de crédit sont applicables [10] ». On y voit l’aveu que cette summa divisio entre carte de crédit et carte de débit se révélera, en pratique, délicate à mettre en œuvre, sauf lourds investissements à réaliser [11] .

I.2. Cartes d’affaires et cartes prépayées

Le plafonnement des CMI ne devrait pas concerner les « cartes d’affaires », que le règlement nomme aussi « cartes commerciales  [12] » : « tout instrument de paiement lié à une carte, délivré à des entreprises, à des organismes publics ou à des personnes physiques exerçant une activité indépendante, dont l'utilisation est limitée aux frais professionnels, les paiements effectués au moyen de ce type de cartes étant directement facturés au compte de l'entreprise, de l'organisme public ou de la personne physique exerçant une activité indépendante » (art. 2, 6). Partant, le considérant 38 invite les PSP à faire une distinction claire – tant technique que commerciale – entre les « cartes consommateurs » (« produits de masse » soumis au plafonnement des CMI) et les « cartes d’affaires » (d’utilisation restreinte et non plafonnées).

Toute carte prépayée est-elle de monnaie électronique●? La réponse n’était jusqu’alors pas acquise. Mais le règlement pourrait lever l’équivoque : « "carte prépayée" : une catégorie d'instrument de paiement permettant de stocker de la monnaie électronique, au sens de l'article 2 de la directive 2009/110/CE » (art. 2, 35). Sauf que l’équivoque laisse place à la confusion : un paiement par carte prépayée peut constituer une opération par carte de débit (art. 2, 4), mais les opérations effectuées au moyen de carte prépayées sont exclues de la définition de la carte de débit (art. 2, 33).

Notons, au passage, que, pour la première fois nous semble-t-il, les termes de « compte spécifique de monnaie électronique » apparaissent comme sous-catégorie du compte de paiement (art. 2, 22), ce qui est une précision importante pour le droit de la monnaie électronique.

I.3. Cartes privatives ?

Les termes de « carte privative » n’apparaissent pas dans le règlement CMI. Sinon qu’il est une catégorie de cartes, celles émises par des « schémas de cartes de paiement tripartites », dont les opérations de paiement échappent au plafonnement des commissions ainsi qu’à l’obligation de séparation du schéma de cartes de paiement et des entités de paiement (art. 1^er, 3, c et 4 [13] ).

Ces cartes « trois coins » seront celles qui sont émises par « un schéma de cartes de paiement dans lequel les services acquéreurs et émetteurs sont fournis par le schéma lui-même et les opérations de paiement liées à une carte sont effectuées à partir du compte de paiement d'un payeur sur le compte de paiement d'un bénéficiaire au sein du schéma » (art. 2, 18). Mais ces cartes peuvent redevenir « quatre coins [14] ». Car « lorsqu'un schéma de cartes de paiement tripartite accorde une licence à d'autres prestataires de services de paiement pour l'émission et/ou l'acquisition d'instruments de paiement liés à une carte, ou émet des instruments de paiement liés à une carte avec un partenaire de co-marquage ou par l'intermédiaire d'un agent, il est considéré comme étant un schéma de cartes de paiement quadripartite » ( ibid. [15] ).

II. Les acteurs des paiements par carte

Où l’on trouve distingués et définis les différents acteurs des paiements par carte : cela est précieux, quand bien même les règles qui en découlent seraient contestables.

II.1. Schémas de cartes de paiement

Nous disposons désormais d’une définition légale du « schéma de cartes de paiement », traduction (heureuse ?) de “payment cards scheme” : « un ensemble unique de règles, de pratiques, de normes et/ou de lignes directrices de mise en œuvre régissant l'exécution d'opérations de paiement liées à une carte, qui est distinct de l'infrastructure ou du système de paiement qui assure son fonctionnement, et qui inclut toute organisation, toute entité ou tout organe décisionnel spécifique responsable du fonctionnement du schéma » (art. 2, 16). Outre le plafonnement des CMI – mais ce sont davantage les PSP qui y sont expressément soumis (cf. art. 3 et s.) – les schemes se voient imposer deux séries de « règles commerciales ».

La première est l’interdiction des licences territoriales au sein de l’Union européenne ( art. 6 [16] ) qui, conjuguée avec l’imposition d’un même plafond de CMI, devrait faciliter l’acquisition transfrontalière [17] .

La seconde est l’obligation de séparation du schéma de cartes de paiement et des entités de traitement, afin que celles-ci puissent « se disputer la clientèle des schémas », que « cette partie de la chaîne de valeur soit ouverte à une concurrence effective » (cons. 33). Schemes et entités de traitement devront ainsi être indépendants sur les plans comptable, organisationnel, décisionnel et commercial (art. 7). Quant au «●traitement●», il est défini comme «●la prestation de services de traitement d'opérations de paiement en termes d'actions requises pour l'exécution d'une instruction de paiement entre l'acquéreur et l'émetteur●» (art. 2, 27).

II. 2. Prestataires de services de paiement

Nous allons enfin savoir ce que sont, juridiquement, les émetteurs et acquéreurs, les services d’émission et d’acquisition. Ce n’est pas rien.

L’émetteur s’entend d’« un prestataire de services de paiement qui s'engage par contrat à mettre à la disposition d'un payeur un instrument de paiement afin d'initier et de traiter les opérations de paiement liées à une carte effectuées par ce dernier » (art. 2, 2). Il importe de se référer en complément au considérant 29 du règlement, à citer dans son entier, son contenu étant riche d’enseignements : « Le service émetteur est fondé sur une relation contractuelle entre l'émetteur de l'instrument de paiement et le payeur, indépendamment du fait que l'émetteur détient les fonds au nom du payeur. L'émetteur met des cartes de paiement à la disposition du payeur, autorise les opérations aux terminaux ou aux dispositifs équivalents et peut garantir le paiement à l'acquéreur pour les opérations qui sont conformes aux règles du schéma en question. Par conséquent, la simple distribution de cartes de paiement ou la simple prestation de services techniques, tels que le simple traitement et stockage de données, ne constituent pas une émission ».

L’acquéreur, pour sa part, est défini comme « un prestataire de services de paiement qui s'engage par contrat avec un bénéficiaire en vue d'accepter et de traiter les opérations de paiement liées à une carte, qui donnent lieu à un transfert de fonds vers ce bénéficiaire » (art. 2,1). Des précisions, plus ou moins confuses, figurent au considérant 30. Celle-ci d’abord, intéressante : « Les services d'acquisition sont composés d'une chaîne d'opérations allant de l'initiation d'une opération de paiement liée à une carte au transfert des fonds sur le compte de paiement du bénéficiaire ». Celle-ci plus contestable au regard de la définition ci-dessus, reposant sur le lien contractuel entre acquéreur et accepteur : « Les intermédiaires qui fournissent une partie des services d'acquisition sans avoir de lien contractuel direct avec les bénéficiaires relèvent néanmoins de la définition de l'acquéreur au sens du présent règlement ». Encore, fruit d’une mauvaise traduction (la version anglaise fait foi…) : « Le service acquéreur est fourni, indépendamment du fait que l'émetteur détient les fonds au nom du bénéficiaire » : il faut bien sûr lire « acquéreur » au lieu d’«● émetteur [18] ●». Enfin, qui permet de faire le départ entre PSP et prestataires techniques, alors que la confusion est souvent faite : « Les services techniques, tels que le simple traitement et stockage de données ou l'exploitation de terminaux, ne constituent pas une acquisition●».

II.3. Utilisateurs de services de paiement

La « marque de paiement » est « tout nom, terme, signe, symbole matériel ou numérique ou la combinaison de ces éléments, susceptible de désigner le schéma de cartes de paiement dans lequel des opérations de paiement liées à une carte sont effectuées » (art. 2, 30). Deux séries de prescriptions importantes, et délicates, sont édictées par le règlement CMI, relatives au co-badgeage d’une part, à la règle "honour all cards" d’autre part, les unes et les autres tendant à consacrer la liberté de choix des consommateurs et des bénéficiaires.

Concernant le co- badgeage [19] , l’intention première semble (car ce n’est pas très clair) de permettre aux commerçants de choisir une marque de carte meilleur marché ou d’orienter les consommateurs vers l’utilisation d’une telle marque (cons. 34 et 35). Trois libertés en découlent : celle de l’émetteur de co-badger deux ou plusieurs marques de paiement sur un instrument de paiement lié à une carte ; celle du consommateur de demander à son PSP que deux ou plusieurs marques de paiement soient apposées sur son instrument de paiement (à condition toutefois que le service soit proposé par le PSP, qui devra « bien avant » la signature du contrat informer le consommateur) ; enfin celle du bénéficiaire d’installer sur l’équipement utilisé dans son point de vente « des mécanismes automatiques qui effectuent la sélection prioritaire d'une marque de paiement ou d'une application de paiement spécifique » mais sans pouvoir « s'opposer à ce que les payeurs passent outre cette sélection prioritaire automatique » (art. 8). Ces libertés octroyées aux uns et aux autres posent au moins une question, lapidaire : et en pratique ?

Venons-en à la règle imposant l’obligation d’accepter toutes les cartes, communément appelée "honour all cards rule", dont le règlement européen nous dit qu’elle comporte deux volets : le volet « acceptation de tous les produits » (obligation d’accepter toutes les cartes de la même marque) et le volet « acceptation de tous les émetteurs » (obligation d’accepter toutes les cartes quelle que soit leur banque émettrice). Or si la seconde est légitime, poursuit le règlement, la première s’apparente à une pratique de vente liée, l’acceptation de cartes à faibles coûts étant liée à celle de cartes à coût élevé (cons. 37). Si bien que les commerçants ne seraient plus obligés d’accepter, par exemple, les cartes de crédit (ou les cartes prépayées) parce qu’ils acceptent les cartes de débit de la même marque, sauf si les cartes sont soumises à la même CMI, portent la même marque et relèvent de la même catégorie (art. 10). Voilà encore qui est bien compliqué.

Le dispositif issu du règlement CMI est peut-être critiquable ; il a été vivement critiqué et le sera encore. Il présente toutefois l’intérêt qu’offre toute loi, même mal faite, de mettre (enfin) des mots sur les « choses du paiement », qui en ont bien besoin.

Achevé de rédiger le 9 avril 2015.

1 Comp. D. Gibirila, Cartes de paiement, Rép. Com. Dalloz, n° 13 : « En l’absence d’une définition unitaire des cartes, il y a seulement lieu de préciser qu’il s’agit d’instruments de nature contractuelle […] ». 2 Quant aux définitions, elles se limitaient à celles posées par l’article L. 132-1 ancien : « Constitue une carte de paiement toute carte émise par un établissement de crédit ou par une institution ou un service mentionné à l'article L. 518-1 et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds » et « Constitue une carte de retrait toute carte émise par un établissement, une institution ou un service mentionné au premier alinéa et permettant, à son titulaire, exclusivement de retirer des fonds ». 3 Auquel on pourrait ajouter un autre petit bout, issu de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence européenne et française, dans les affaires Visa, MasterCard et Groupement des Cartes Bancaires CB. Cf., en dernier lieu, CJUE 11 sept. 2014, aff. C-382/12 P, MasterCard e.a. c/ Commission. 4 Précisant en particulier que « lorsqu’une carte de crédit est associée au contrat [de crédit], la mention : "carte de crédit" est spécifiée en caractères lisibles au recto de la carte ». 5 Dont le dernier alinéa nous dit que « pour l’application du présent article, est assimilé à une carte tout moyen de paiement dématérialisé accessoire à un crédit renouvelable ». 6 Voir aussi l’article D. 312-1-1 sur les dénominations devant figurer sur les plaquettes tarifaires des établissements de crédit. 7 Cf. P. Storrer, « De la DME 2 à la DSP 2 : le nouvel horizon des paiements », Banque et Droit n° 152, nov.-déc. 2013, p. 8. 8 Commission d’interchange définie par l’article 2, 10, du règlement comme « une commission payée directement ou indirectement (à savoir, par un tiers) pour chaque opération effectuée entre l'émetteur et l'acquéreur qui sont parties à une opération de paiement liée à une carte. La compensation nette ou les autres rémunérations convenues sont considérées comme faisant partie de la commission d'interchange ». Voir encore les précisions données par le Livre vert « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile », COM(2011) 941 final, 11 janv. 2012. 9 Cf. Règl., art. 1er, 1 : « Le présent règlement établit des exigences techniques et commerciales uniformes pour les opérations de paiement liées à une carte au sein de l’Union (…) ». 10 Adde, point 2 de l’article 16 : « Par dérogation au paragraphe 1, jusqu'au … , les États membres peuvent prévoir qu'une part de 30 % au maximum des opérations de paiement nationales visées au paragraphe 1 du présent article sont considérées comme équivalentes à des opérations par carte de crédit auxquelles le plafond de la commission d'interchange fixé à l'article 4 s'applique. » 11 En ce sens, v. FBF, Règlement européen sur les commissions d’interchange pour les paiements par carte : la FBF demande un délai de 2 ans, 19 déc. 2014. 12 À noter que les retraits d’espèces aux DAB/GAB sont eux-mêmes hors champ des plafonds. 13 Cf. infra. 14 Cf. art. 2, 17 : « “schéma de cartes de paiement quadripartite” : un schéma de cartes de paiement dans lequel les opérations de paiement liés à une carte sont effectués du compte de paiement d'un payeur sur le compte de paiement d'un bénéficiaire par l'intermédiaire du schéma, d'un émetteur (pour le payeur ) et d'un acquéreur (pour le bénéficiaire) ». 15 Adde, cons. 28 : « Les opérations de paiement liées à une carte sont généralement réalisées sur la base de deux grands modèles économiques, les schémas de cartes de paiement tripartites (titulaire de la carte - schéma acquéreur et émetteur - commerçant) et les schémas de cartes de paiement quadripartites (titulaire de la carte - banque émettrice - banque acquéreuse - commerçant) ». 16 Adde, cons. 11, 15 t 16. 17 Sur la notion de « point de vente », cf. art. 2, 29. 18 « The acquiring service is provided irrespective of whether the acquirer is holding the funds on behalf of the payee. » 19 Défini comme « l'inclusion de deux ou de plusieurs marques de paiement ou applications de paiement de la même marque sur le même instrument de paiement lié à une carte » (art. 2, 31).