Comment s’est déroulée l’audition de l’IRS ?
Le 15 mai dernier, une audition publique a été organisée par l’administration fiscale américaine (US Treasury et Internal Revenue Service – IRS). Une vingtaine d’organisations se sont succédé à la tribune pendant environ trois heures. Les Européens étaient relativement peu représentés en proportion des témoins ressortissant d’autres pays tiers (Japon, Australie et Canada). Parmi les témoins auditionnés, un représentant des démocrates exprima les préoccupations des non-résidents américains, lesquelles, bien que perçues sous un autre angle que celui des organisations financières, rejoignaient tout à fait les critiques faites par l’industrie financière. Il n’y a pas eu de séance de questions-réponses et chaque témoin ne disposait que de dix minutes de temps de parole, si bien que l’événement avait davantage l’allure d’une formalité que d’un débat contradictoire. Néanmoins, la présence de la Fédération bancaire européenne (FBE-EBF), représentée par Frédéric Batardy, était je pense utile et nécessaire pour conforter notre crédibilité dans le débat aux yeux des autorités américaines.
Anticipant le caractère expéditif de notre audition, nous avions au préalable élaboré nos commentaires écrits de façon très détaillée, et nous les avions fait parvenir aux autorités américaines avant la date buttoir du 30 avril.
En outre, la veille de l’audition, nous avons tenu une réunion avec le Trésor et l'IRS. Sur ce dossier et ce depuis 2009, la FBE travaille en partenariat avec l’
Quels ont été les sujets évoqués dans le cadre de la réunion informelle qui s’est tenue la veille de l’audition ?
Avec FATCA, les Américains ont pris une initiative unilatérale pour appliquer un nouveau système de reporting et de retenue fiscale (withholding) aux banques offshore, qu’ils obligeront au respect de procédures et d’obligations documentaires largement inspirées des règles américaines domestiques. Les autorités américaines ont le pouvoir d’imposer une telle extraterritorialité du fait de la position dominante des émetteurs américains (voir Encadré 1). Cette exportation de règles américaines est problématique et pourrait inciter d’autres États à faire de même, au risque de conduire à un imbroglio fiscal ingérable.
Les banques n’étaient bien entendu pas très demandeuses d’un système de reporting, jugé coûteux et intrusif. Avec le recul, nous aurions préféré un système multilatéral. Par exemple, aurait pu être élaboré un système de reporting à destination des autorités de l’État de résidence, sous l’égide de l’OCDE, et s’inspirant de ce qui s’est fait en Europe, dans le cadre de la mise en application de la directive sur la fiscalité de l’épargne.
Au cours de cette réunion informelle, certains commentaires ont également été faits sur l’approche de partenariat qui a fait l’objet d’une déclaration d’intention en date du 8 février
Les dispositions de FATCA sont-elles compatibles avec les traités bilatéraux d’échange d’informations fiscales existants ?
Au niveau juridique, cette approche de partenariat s’inscrit dans la lignée de ces traités fiscaux bilatéraux. Cela laisserait entendre qu’il y a réciprocité. En effet, ces traités sont généralement établis selon des modèles communs, élaborés par l’OCDE.
Mais dans le cas de FATCA, il s’agit de règles administratives concertées entre deux États et conçues selon le modèle américain. De nouveau, sur cette base, il semble difficile d’établir une réelle réciprocité, elle ne peut être que théorique. On peut bien sûr rétorquer que l’autorité étrangère n’a qu’à adopter un modèle différent. Il est difficile d’imaginer comment les autorités françaises pourraient utiliser le modèle FATCA, qui n’est pas adapté à la réglementation française. On voit là la faiblesse de l’approche : il y aura nécessairement une fragmentation des exigences réglementaires, qui ne provient pas du tout du secteur bancaire. En effet, selon le pays d’établissement des succursales d’une banque multinationale, les obligations réglementaires en matière de reporting seront différentes. Imaginez le système qui devrait être développé, c’est infernal !
Les autorités américaines sont-elles disposées à entrer dans un système de réciprocité ?
Dans l’esprit des Américains, le seul objectif de cette approche de partenariat, c’est de rendre FATCA compatible avec le cadre juridique des autres États. Ils ont compris que leurs exigences de reporting, de withholding et aussi de fermeture de compte en cas de client récalcitrant ne pouvaient être satisfaites en l’état actuel des législations domestiques. Ils cherchent donc à utiliser un autre canal, celui du reporting entre États. Mais il n’est pas question pour eux de s’écarter de FATCA.
Quelles vont être les conséquences de ce joint statement sur les règles FATCA ?
Les États européens ont bien compris les impacts de cette réglementation pour les établissements bancaires. Ce joint statement devrait constituer en principe une première étape en direction d’une approche multilatérale, puisque cet accord transatlantique pose les conditions d’un échange d’informations. Dans le même temps, l’approche n’est pas multilatérale : FATCA étant une loi d’origine et d’essence américaine, le système est développé en référence à la législation domestique. Il s’agit plutôt d’une espèce d’accord « multi-bilatéral ».
Nous sommes conscients qu’à court terme, se lancer dans une approche réellement multilatérale n’est pas possible. Nous appliquerons donc FATCA. Nous souhaitons que les États qui se sont engagés dans cette partnership approach coordonnent les négociations avec les Américains et viennent avec un modèle standardisé commun, notamment en matière d’obligations documentaires.
Concernant les proposed regulations, sur quels points la FBE cherche-t-elle à négocier des aménagements ?
Premier point : le calendrier d’implémentation, qui est assez complexe et comporte plusieurs dates pivots. Actuellement, la date effective est celle du 1er janvier 2013 (voir Encadré 2). À l’occasion de l’audition, tous les intervenants sans exception ont souligné la difficulté de respecter ce calendrier. Je pense que le message est passé et qu’un report d’environ une année va être consenti par les États-Unis. Ce n’est pas annoncé officiellement, mais c’est ce que l’on peut comprendre.
Lorsque les Final regulations seront connues, il faudrait un minimum de 18 mois pour adapter les SI et les procédures des banques concernées. Idéalement, deux ans seraient nécessaires. En effet, il est impossible de commencer les développements informatiques tant que l’on ne connaît pas le détail des règles. En comptant sur le report d’un an, ce pourrait être jouable.
Deuxième point : la lourdeur du système en termes d’identification des US Persons.
Pour l'identification des personnes physiques, ce qui est proposé est relativement acceptable et se rapproche davantage des procédures KYC. Nous avons cependant émis quelques remarques, dont nous pensons qu’elles seront intégrées dans les règles finales. Il s’agit de l’exigence de renouvellement de notre documentation tous les trois ans et de certains indices d’américanéité. Je pense notamment à la collecte du numéro de téléphone, qui n’a plus beaucoup de sens dans le contexte technologique actuel. En revanche, la collecte du lieu de naissance aux États-Unis devrait rester un point d’achoppement avec les autorités américaines. En vertu de cette information – qu’au passage, les autorités fiscales pourraient obtenir dans leurs propres systèmes informatiques –, certaines personnes sont considérées comme des contribuables américains alors qu’elles ne vivent pas aux États-Unis ou n’ont pas la nationalité américaine.
Dans le cas des entités, les demandes sont extrêmement complexes, ne serait-ce qu’à cause du caractère très « US centric » que nous avons évoqué. D’une manière générale, nous demandons un meilleur alignement sur les règles antiblanchiment. Nous est réclamé par exemple un « statement under penalty of perjury », qui se trouve être incompatible avec les procédures actuelles. Cela reste problématique. Nos principales remarques ont porté sur les points suivants :
- La classification des entités et des
FFI est très complexe, et ne correspond à aucune classification existante dans les établissements. Le législateur américain a retenu une approche extrêmement exhaustive, impliquant des due diligence très lourds à mettre en œuvre au regard des résultats attendus. Nous souhaiterions qu’une approche fondée sur les risques soit mise en place : il faudrait davantage de dérogations pour les entités qui n’ont presque pas d’activité avec les États-Unis. Nous avons demandé à ce que certains types d’entités, et notamment les family trusts, soient exclus du champ d’application. En effet, pour certains types de structures, on ne trouvera pas de résidents américains. Par nature, elles ne sont pas destinées à ce type de personnes.[3] - Par ailleurs, le Trésor doit encore fournir des clarifications sur l’application de FATCA aux transactions « delivery vs payment ». Dans ce contexte, les autorités fiscales américaines semblent vouloir considérer comme intermédiaires financiers étrangers soumis à FATCA des établissements qui n’ont qu’un rôle passif dans le règlement des transactions. Comme il s’agit d’un point très technique, c’est le
SIFMA qui pilote les négociations avec l’IRS.[4] - Le « eyeball test », dans lequel le « withholding agent » peut se fonder sur certains types de documents et d’informations pour identifier la qualité du client. Il se trouve que dans sa forme actuelle, FATCA ne permet pas l’application de cette procédure simplificatrice d’identification d’institutions américaines : au lieu de fonder son approche sur la procédure
existante , la collecte de nouveaux documents – comme le formulaire W8 – est demandée. Il semble cependant que les autorités américaines se montrent disposées à assouplir leur position.[5] - La notion d’« extended affiliated group » : dans un groupe, chacune des entités affiliées doit être « participant », c’est-à-dire en conformité avec FATCA (PFFI, pour « Participating
FFI »). Si l’une des entités n’a pas ce statut, alors, tout le reste du groupe est impacté. Une mesure transitoire est prévue jusqu’au 1er janvier 2016, pour ne pas appliquer cette pénalisation assez dure. Dès 2016, s’il existe une filiale dans un pays où cette problématique de conflits juridiques n’aurait pas été solutionnée dans le cadre du partnership, cette entité serait réputée « non participante » (« non participating FFI » – NPFFI), avec des conséquences sur l’ensemble du groupe.[6]
Le point sur lequel les discussions semblent les plus ardues concerne les « passthru payments ». En quoi cela consiste-t-il ?
Le mécanisme de FATCA repose sur une « withholding tax » de 30 %. Ce n’est pas une taxe ordinaire, mais plutôt une sorte de pénalité, une amende prélevée sur les paiements faits par un « withholding agent » à un FFI qui ne serait pas en conformité avec les dispositions FATCA. C’est une mesure coercitive : si une banque devait refuser de conclure ce contrat avec les autorités américaines, elle serait considérée comme intermédiaire financier non participatif, un NPFFI. Dans ce cas, tout paiement effectué à cet établissement est amputé de 30 % au titre de la FATCA « withholding tax ». Cette taxe sera reportée sur le client final.
En conséquence, si en amont du paiement de revenus de source américaine s’est trouvé un NPFFI, il y aura eu retenue de la FATCA « withholding tax », même pour un client dont la banque directe est un PFFI. Les conséquences sont pénalisantes pour tous les clients situés en aval d’un intermédiaire financier étranger non participant.
Le mécanisme se complexifie encore avec la notion de « foreign passthru payment ». Pour éviter que des clients n’utilisent des intermédiaires écrans entre la source américaine et eux-mêmes, il aurait suffi que des intermédiaires financiers requalifient des revenus de source américaine en dividendes pour leur faire perdre leur caractère de « withholdable payments » ; et que la taxe FATCA ne s’applique pas, en conséquence.
Les autorités américaines ont donc introduit dans la définition des « withholdable payments » le concept de « foreign passthru payment », qui se calcule sur la base d’un ratio entre les actifs américains et le total des actifs détenus par l’intermédiaire financier qui fait le paiement à son client. Donc, chaque fois qu’un paiement est effectué, le PFFI se doit de savoir quelle est la composition des avoirs de l’intermédiaire financier situé en amont. Chaque FFI doit donc publier son propre « passthru payment percentage » (PPP), qui permet, sur les paiements qui ne sont pas de source américaine, de calculer un revenu de source américaine théorique. Avec ce système, les Américains arriveraient à percevoir potentiellement un revenu sur des revenus de source étrangère ! Il y a eu une levée de boucliers sur ce sujet. Actuellement, dans les draft regulations, un moratoire a été prévu : en vertu de mesures transitoires, cette règle ne s’appliquera qu’à compter du 1er janvier 2017. À cause de ce moratoire, ce point n’a pas été réellement mentionné dans le cadre strict de l’audition. Mais c’est un sujet tellement important que nous avons, à la demande spécifique des banques françaises, introduit en commentaire dans notre réponse.
Est-ce que cette audition n’arrive pas trop tard dans le processus de négociation ?
Sur les trois ans qui se sont écoulés, c’est mon cinquième voyage à Washington avec une délégation de la FBE. Nous avons recours en permanence aux services d’un conseil juridique américain de renommée mondiale, M. John Staples (du cabinet Burt, Staples & Maner). En outre, notre collaboration avec l’IIF nous permet de représenter une large frange de l’industrie financière hors États-Unis, de créer avec eux une synergie très fructueuse et de bénéficier des conseils judicieux de leur propre expert, M. Yaron Reich (Cleary Gotlieb, New York).
En 2009, lorsque nous sommes allés sur le Capitol Hill pour rencontrer les fonctionnaires en charge du dossier, leur niveau d’écoute était faible. À notre grand regret, car une plus grande prise en considération de nos préoccupations aurait permis à l’époque de ne pas s’enfermer dans le carcan rigide que FATCA a ensuite constitué…
Avec le temps, nos relations se sont améliorées, l’échange s’est enrichi. Nous avons été très actifs pendant tout ce temps, vis-à-vis du Trésor et de l’IRS. Nous sommes contents des relations que nous avons tissées avec les autorités depuis plus deux ans. Nos interlocuteurs ont désormais une parfaite connaissance de nos commentaires et recommandations et se montrent à l’écoute de nos propos.
Quelles vont être les suites données à cette audition ?
Les Final regulations devraient être rédigées et rendues publiques d’ici la fin de l’été. Mon intuition me dit que les pays tiers n’auront pas d’autre choix que de s’aligner sur FATCA, aux conditions des Américains, sans marge de négociation. Il est probable que les Final regulations intégreront des précisions sur certains types d’entités juridiques spécifiques à chacun des pays partenaires. Je pense que c’est le seul point sur lequel il pourrait y avoir des déviations.
