Portée et limites de l’évolution du régime des intermédiaires en biens divers

À la faveur d’une recrudescence des offres de placements atypiques liée à plusieurs facteurs conjoncturels (crise financière, faiblesse des taux d’intérêt, appétence croissante des investisseurs pour les biens tangibles) et à la publicité donnée à certains scandales récents [1] , le législateur français a récemment souhaité faire évoluer le régime applicable à l’activité d’intermédiation en biens divers. Pour rappel, la notion de biens divers recouvre de multiples secteurs (vins, œuvres d’art, manuscrits, forêts, diamants, etc.) qui peuvent faire l’objet d’un investissement tant direct qu’indirect. En droit français, cette notion est encadrée depuis les années 1980 et le régime juridique de l’intermédiation n’a cessé, depuis, d’être complété.

En particulier ces dernières années, de nombreux signalements liés aux pratiques de certains intermédiaires peu scrupuleux (émis par des épargnants, conseillers en investissements financiers ou associations professionnelles) et la veille active menée par les régulateurs ont mis en exergue les lacunes de ce régime. C’est dans ce contexte que la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 » [2] , est venue apporter plusieurs modifications se traduisant par un renforcement notable de l’encadrement des activités des intermédiaires en biens divers (ci-après, les « intermédiaires »).

Un net renforcement de l’encadrement de l’intermédiation en biens divers…

Tout d’abord, il convient d’être rappelé que la loi Sapin 2 a conservé la définition légale des intermédiaires. La première nouveauté réside dans le fait que le législateur a décidé d’uniformiser le dispositif de contrôle applicable aux deux catégories d’intermédiaires prévues en droit français (voir Encadré).

Concrètement, le contrôle a priori du régulateur est désormais généralisé à l’ensemble des intermédiaires, indépendamment de leur catégorisation, et le délai d’examen des documents d’information est porté à 2 mois (contre 30 jours, en principe, avant la loi Sapin 2). Un numéro d’enregistrement est communiqué par l’AMF pour chaque document d’information conforme. Cette évolution a donc engendré de nouvelles obligations pour certains professionnels auparavant non soumis à ces règles, avec pour objectif sous-jacent de renforcer la protection des investisseurs. Pour rappel, sous l’empire du régime antérieur, seuls les intermédiaires dits de « catégorie 1 » faisaient l’objet d’un contrôle a priori, c’est-à-dire préalablement à toute communication à caractère promotionnel ou opération de démarchage, des informations nécessaires aux investisseurs pour fonder leur décision d’investissement. À l’inverse, les intermédiaires dits de « catégorie 2 » bénéficiaient d’un régime allégé reposant sur un contrôle uniquement a posteriori de ces informations. Pour autant, les contrôles réalisés a posteriori n’ont pas disparu puisque l’AMF soumet de nombreux intermédiaires à des obligations d’information semestrielle et annuelle.

Ensuite, le législateur a conféré à l’AMF le pouvoir de fixer le minimum de garanties exigé d’un « placement destiné au public ». Des précisions ont rapidement été apportées au sein du règlement général de l’AMF puis ont été développées par une instruction datée du 17 mai 2017 [3] . En pratique, ces garanties dépendent à la fois de la catégorisation de l’intermédiaire et de son rôle dans l’opération d’intermédiation. Ainsi, à titre d’exemple, l’initiateur d’une opération d’intermédiation en biens divers devra procéder au dépôt d’un dossier détaillé auprès de l’AMF comprenant à la fois des informations relatives aux acteurs intervenant dans l’opération (telles que des informations portant sur leur organisation, leur honorabilité, leur expérience et leurs compétences, les justificatifs d’assurance de responsabilité civile professionnelle ou encore une description de leurs procédures destinées à prévenir les conflits d’intérêts), mais également des documents portant sur l’opération elle-même (tels que les justificatifs d’ouverture d’un compte unique dédié à l’opération d’intermédiation, les justificatifs relatifs à la souscription d’assurance des biens ou encore à l’acquisition des droits sur les biens à fournir aux investisseurs, une description de la procédure détaillant le profil-type d’investisseurs retenus, des détails sur le mécanisme garantissant la liquidité des droits sur les biens, etc.). Un certain nombre de documents, listés par l’AMF, sont également à déposer à l’appui de ce dossier (à titre d’exemples, un rapport d’un expert indépendant reconnu sur le marché considéré comprenant, notamment, un avis sur la liquidité des droits sur les biens et leur valorisation, les projets de communication à caractère promotionnel, les projets de contrats types proposés à la signature des investisseurs, etc.).

Enfin, et par voie de conséquence, le pouvoir de sanction de l’AMF a été étendu aux cas de non-respect de ces nouvelles obligations professionnelles par les intermédiaires. Notons que ceux d’entre eux dits de « catégorie 2 » n’étaient auparavant pas soumis au pouvoir de contrôle et de sanction de l’AMF qui pouvait, toutefois, prononcer à leur encontre une injonction en cas de non-respect des règles applicables à leurs communications promotionnelles. On assiste donc à une réelle extension du champ des pouvoirs répressifs de l’AMF qui apporte une certaine clarification à l’égard des investisseurs.

Ces éléments étant rappelés, il est légitime de s’interroger sur la portée et l’impact de ces évolutions dans la prévention et la répression des dérives récemment constatées.

…rendu inévitable par la multiplication des litiges

Sur le volet préventif, à la lecture des caractéristiques du nouveau régime, on comprend rapidement que le législateur s’est directement inspiré des règles applicables aux intermédiaires financiers, et, en particulier, de celles relatives aux prestataires de services d’investissement. L’étendue des informations à communiquer et la précision des normes de présentation à respecter soulignent, notamment, la volonté forte du législateur et de l’AMF de rapprocher les intermédiaires de professionnels davantage régulés. Du côté des intermédiaires, il s’ensuit inévitablement de nouvelles contraintes liées à l’augmentation des coûts associés à cette mise en conformité et à l’exercice de leur activité au quotidien (notamment, droits fixes dus à l’AMF lors du dépôt de chaque document d’information ou projet de contrat-type relatif à un placement en biens divers et contribution annuelle acquittable par les intermédiaires) qui pourraient, dans l’idéal, être compensées par de nouvelles opportunités liées à une meilleure attractivité de leur offre vis-à-vis d’investisseurs susceptibles d’être attirés par ces nouvelles garanties.

Parallèlement, cette évolution s’accompagne d’une coopération renforcée entre l’AMF et plusieurs autres autorités aux compétences diverses : ACPR, Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), Parquet du Tribunal de grande instance de Paris ou encore cellule de traitement du renseignement et d’action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN). En effet, l’essor des pratiques contestables voire les cas d’escroquerie ont rendu nécessaires des initiatives conjointes et coordonnées de manière, d’une part, à adresser un signal fort aux intermédiaires peu scrupuleux et, d’autre part, à démultiplier la portée des mises en garde à l’attention des investisseurs.

Du côté répressif et devant les dérives constatées chez certains acteurs, relevons qu’au-delà des sanctions disciplinaires, les intermédiaires ne respectant pas la législation française sont susceptibles d’encourir des sanctions civiles voire pénales. À titre d’exemple, le non-respect des dispositions de l’article L. 550-3 du Code monétaire et financier (sur les obligations relatives aux communications à caractère promotionnel ou à tout démarchage) est sanctionné d’un emprisonnement de 5 ans et de 18 000 euros d’amende. La rédaction des supports de communication considérés comme trompeurs est également sanctionnée d’une peine maximum de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros pour les personnes physiques (portée à 1,5 million d’euros pour les personnes morales). Par ailleurs, les faits portés à la connaissance ou directement constatés par les régulateurs pouvant être constitutifs du délit d’escroquerie ou d’une tentative d’escroquerie, les éléments recueillis pourront, à ce titre, être transmis aux autorités judiciaires.

La portée de la réforme pourrait s’avérer limitée

L’ensemble de ces évolutions louables et destinées à restaurer la confiance des investisseurs ne sauraient, pour autant, occulter les limites du nouveau dispositif. Parmi les défis majeurs rencontrés par les autorités, le canal de distribution privilégié des intermédiaires (Internet) et l’internationalisation des pratiques entraînent inévitablement une complexification croissante de la répression des acteurs enfreignant la réglementation. Si le législateur, les régulateurs et l’ensemble des autorités concernées en sont pleinement conscients, il semble que l’accent mis sur la pédagogie et l’éducation financière du grand public ainsi que le renforcement de la coopération internationale en ce domaine seront déterminants à l’avenir pour encadrer encore plus efficacement cette activité.