L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), créée en 1993, regroupe aujourd’hui dix-sept États : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, les Comores, le Congo, la Côte d’Ivoire, le Gabon, la Guinée Bissau, la Guinée, la Guinée Équatoriale, le Mali, le Niger, la République Centrafricaine, la République démocratique du Congo, le Sénégal, le Tchad et le Togo.
L’OHADA vise à permettre l’intégration juridique entre ses États membres afin de garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités des entreprises, l’objectif étant de faciliter les échanges, les investissements et le développement économique. Le droit de l’OHADA participe de la sorte à la création d’un vaste marché intégré pour faire de l’Afrique un « pôle de
Neuf Actes uniformes ont été adoptés par l’OHADA dans les domaines suivants : le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, l’organisation des sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, le droit de l’arbitrage, l’organisation et l’harmonisation des comptabilités des entreprises, les contrats de transport de marchandises par route, le droit des sociétés coopératives et l’organisation des procédures collectives d’apurement du passif.
L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) a été adopté le 10 avril 1998 et est entré en vigueur le 1er janvier 1999. Dès 2008, un état des lieux de l’application de cet acte a été réalisé et sa révision
Le Conseil de l’OHADA a donc adopté le 10 septembre 2015 la réforme de cet Acte uniforme. Le nouvel AUPC, qui abroge et remplace le texte préexistant, est entré en vigueur le 24 décembre 2015. Il vise à renforcer la célérité et l’efficacité des procédures collectives et s’est enrichi d’une procédure de conciliation, de procédures simplifiées de règlement préventif, de redressement judiciaire et de liquidation de biens applicables aux petites entités économiques, d’une réglementation détaillée concernant les mandataires
Afin de rendre compte des principales avancées apportées par l’AUPC, son champ d’application, puis les différentes procédures désormais offertes aux entreprises en difficulté, feront l’objet d’une revue.
I. Le champ d’application de l’AUPC
L’article 1-1 de l’AUPC dispose que celui-ci « est applicable à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privé ainsi qu’à toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé ».
En revanche, les dispositions de l’AUPC ne s’appliquent pas aux personnes morales de droit privé lorsque les réglementations spécifiques applicables à leurs activités comprennent des dispositions en matière de règlement des difficultés financières. Il en est ainsi notamment des établissements de crédit, de microfinance, des acteurs des marchés financiers ainsi que des sociétés d’assurance et de réassurance.
II. Les procédures préventives
Les procédures préventives sont ouvertes aux entreprises en difficulté qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements. Celui-ci est défini, d’après l’article 1-3 de l’AUPC, comme étant « l’état où le débiteur se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, à l’exclusion des situations où les réserves de crédit ou les délais de paiements dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible ». Comme en droit
L’AUPC prévoit deux types de procédures préventives : la conciliation et le règlement préventif.
La conciliation
La création de la procédure de conciliation est l’un des apports majeurs de la réforme. Inspirée de la procédure de conciliation en droit
La conciliation a pour objectif de trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants du débiteur, en vue de mettre fin à ses difficultés (art. 5-1, al. 2, AUPC). Cette procédure doit rester confidentielle.
Tout comme en droit
L’article 5-2 prévoit une saisine du président de la juridiction compétente par requête du débiteur ou par requête conjointe du débiteur avec un ou plusieurs de ses créanciers. Le droit français prévoit au contraire une saisine exclusivement réservée au débiteur.
La procédure de conciliation dure 3 mois (4 mois en droit français). Elle peut être prorogée d’un mois par une décision spécialement motivée du président de la juridiction compétente à la demande du débiteur et après avis écrit du conciliateur. La conciliation prend fin de plein droit à l’expiration de ce délai et aucune nouvelle procédure de conciliation ne pourra être ouverte dans un délai de 3 mois (cf. article 5-3).
Un créancier, même appelé à la conciliation, peut mettre en demeure ou poursuivre le débiteur pendant la période de recherche d’un accord. En effet, l’ouverture de la procédure de conciliation ne suspend pas les poursuites individuelles ouvertes aux créanciers. Néanmoins, le président du tribunal peut, à la demande du débiteur, et après avis du conciliateur, reporter le paiement des sommes dues et ordonner la suspension des poursuites engagées par un créancier. Ces mesures prennent fin en même temps que la conciliation et ne font l’objet d’aucune publicité afin de respecter le caractère confidentiel de la procédure (cf. art. 5-7).
Si un accord est trouvé, il peut être déposé au rang des minutes d’un notaire ou homologué (ou « exequaturé ») par la juridiction compétente statuant à huis clos. La décision d’homologation ou d’exequatur ne fait l’objet d’aucune publicité et ne reprend pas le contenu de l’accord qui reste confidentiel (cf. art. 5-10).
Pendant la durée de son exécution, l’accord a pour effet d’interrompre ou d’interdire toute action en justice et d’arrêter toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur. Les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, ainsi que les coobligés, peuvent se prévaloir de l’accord (cf. art. 5-12). De la sorte, un créancier qui a consenti par exemple des délais de paiement au débiteur dans le cadre de l’accord, reste tenu par ces délais à l’égard du garant qui généralement est le dirigeant de la personne morale débitrice. Ce dirigeant hésitera d’autant moins à demander l’ouverture d’une procédure de conciliation.
Le règlement préventif
Le règlement préventif s’apparente à la procédure de sauvegarde du droit français car il s’agit d’une procédure de prévention des difficultés par laquelle le débiteur se place sous la protection de la justice sans être en état de cessation des paiements.
La juridiction compétente est saisie par une requête du débiteur ou par requête conjointe du débiteur avec un ou plusieurs de ses créanciers (cf. art. 6, al. 2). À la différence de la procédure de conciliation, d’une part la demande d’ouverture du règlement préventif doit être accompagnée d’un projet de concordat préventif précisant les mesures envisagées pour le redressement de l’entreprise (cf. art. 7), et d’autre part la procédure est clairement judiciaire dans la mesure où elle se déroule entièrement devant la juridiction compétente.
Dans l’hypothèse où le président de la juridiction compétente juge que le projet de concordat préventif est sérieux, il décide de l’ouverture du règlement préventif qui suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances nées antérieurement à ladite décision pour une durée maximale de 3 mois pouvant être prorogée d’un mois (cf. art. 9, al. 1). Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou qui ont affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir de cette interdiction des poursuites individuelles (cf. art. 9, al. 5). Le président de la juridiction compétente désigne en outre un expert au règlement préventif (cf. art. 8).
Dans un délai de 3 mois prorogeable d’un mois, l’expert établit son rapport contenant l’accord conclu entre le débiteur et ses créanciers ainsi que le concordat préventif (cf. art. 13, al. 1). Ce rapport sert de base à l’homologation du concordat préventif par la juridiction compétente qui accorde cette homologation pour autant que les conditions de validité du concordat soient réunies, en l’absence d’empêchement tenant à l’intérêt collectif ou l’ordre public, et si les délais consentis pour le règlement des créances n’excèdent pas trois ans sauf concernant les créanciers de salaires pour lesquels les délais accordés sont limités à une
L’homologation du concordat préventif rend celui-ci obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à la décision d’ouverture du règlement préventif, que leurs créances soient chirographaires ou garanties par une sûreté. Les créanciers munis d’un privilège général, d’un privilège mobilier spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque, ne perdent pas leurs garanties, mais celles-ci ne peuvent être exercées qu’en cas d’annulation ou de résolution du concordat préventif. Cependant, à l’exception des personnes physiques, les coobligés ou les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des délais et remises du concordat préventif (cf. art. 18).
À l’occasion de la décision d’homologation du concordat préventif, la juridiction compétente peut désigner un syndic et/ou un ou des contrôleurs chargés de surveiller l’exécution du concordat préventif. Un juge-commissaire est également nommé afin de contrôler les activités du syndic ou des contrôleurs (cf. art. 16).
La réforme a par ailleurs créé un règlement préventif simplifié à destination des petites entreprises, à savoir « toute entreprise individuelle, société ou autre personne moral de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieur ou égal à 20, et dont le chiffre d’affaires n’excède pas 50 000 000 FCFA, hors taxes, au cours des 12 mois précédant la saisine de la juridiction compétente » (cf. la définition à l’art. 1-3). La procédure de règlement préventif simplifié peut être ouverte même si aucun projet de concordat préventif n’a été fourni (cf. art. 24-2, al. 2). Ce dernier est alors établi par le débiteur avec l’assistance de l’expert au règlement préventif (cf. art. 24-5, al. 1). La procédure est raccourcie à 2 mois prorogeables de 15 jours (cf. art. 24-4).
III. Les procédures collectives
Aux termes de l’article 33 de l’AUPC, les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens sont ouvertes au débiteur en état de cessation des paiements.
L’ouverture d’un redressement judiciaire est prononcée soit si le débiteur a proposé un concordat sérieux ou si un tel concordat a de sérieuses chances d’être obtenu, soit en raison de la possibilité d’une cession globale. En dehors de ces cas, il faudra s’orienter vers la liquidation des biens.
Le redressement judiciaire
La procédure de redressement judiciaire n’a pas été bouleversée par la réforme.
Le débiteur doit faire une déclaration de cessation des paiements au plus tard dans les 30 jours qui suivent la cessation des paiements aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens (cf. art. 25, al. 3 et 4).
La juridiction compétente peut également être saisie à la demande d’un créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible (cf. art. 28) ou par le Ministère public (cf. art. 29, al. 2). La juridiction compétente peut également se saisir d’office (cf. art. 29, al. 1).
La procédure du règlement judiciaire s’organise autour du juge-commissaire qui veille à son bon déroulement et contrôle les activités du syndic. Le juge-commissaire rédige notamment un rapport tous les trois mois à l’attention de la juridiction compétente et ses décisions sont déposées au greffe qui les communique sans délai au président de la juridiction compétente (cf. art. 39 et s.). Le Ministère public pour sa part est informé du déroulement de la procédure par le juge-commissaire et lui seul peut invoquer le défaut de communication d’information ou de document (cf. art. 47). Le syndic assiste le débiteur dans tous les actes relatifs à l’administration et à la disposition de ses biens, et représente également la masse des créanciers ayant déclaré leurs créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure (cf. art. 72, al. 1). Les contrôleurs (de un à cinq) sont désignés par le juge-commissaire parmi les créanciers non salariés. Ils assistent le syndic et le juge-commissaire et veillent aux intérêts des créanciers (cf. art. 48 et s.).
La décision d’ouverture du redressement judiciaire interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers composant la masse, qui tend à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement (cf. art. 75). Elle arrête également le cours des inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière (cf. article 73) et le cours des intérêts autres que ceux résultant de contrats de prêt d’une durée supérieure ou égale à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus (cf. art. 77). Cette décision emporte aussi une hypothèque sur les immeubles du débiteur au profit de la masse des créanciers (cf. art. 74).
D’après l’article 107, « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle ou indivisibilité, aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens ». Ces dispositions de l’article 107 concernent l’ensemble des contrats, y compris a priori ceux conclus intuitu personae. Le syndic a en outre seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours et il doit alors fournir la prestation promise au cocontractant, à charge pour celui-ci de remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs à l’ouverture de la procédure collective (cf. art. 108). Quant aux licenciements, le syndic établit leur ordre et le soumet au juge-commissaire qui les autorise s’ils sont nécessaires au redressement de l’entreprise (cf. art. 110 et 111).
La conclusion d’un contrat de location-gérance est possible pour une durée n’excédant pas deux ans, renouvelable une seule fois pour la même durée au maximum (cf. art. 115).
Les créanciers doivent produire leurs créances dans un délai de 60 jours suivant la deuxième insertion dans un journal d’annonces légales, ce délai étant étendu à 90 jours pour les créanciers domiciliés hors du territoire national du débiteur (cf. art. 78, al. 1 et 2). À défaut de déclaration, les créances sont inopposables à la masse et au débiteur (cf. art. 83).
Sont également inopposables à la masse les actes conclus durant la période suspecte. Celle-ci remonte à la date de cessation des paiements qui ne peut être antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure (cf. art. 34, al. 2). L’action en déclaration d’inopposabilité n’est exercée que par le syndic devant la juridiction ayant ouvert la procédure de redressement. L’AUCP prévoit des actes inopposables de droit (cf. art. 68) et des actes inopposables à la masse seulement s’ils lui ont causé un préjudice (cf. art. 69).
Si un concordat de redressement judiciaire est voté par l’assemblée concordataire (cf. art. 125), il peut être homologué par la juridiction compétente sous certaines conditions (cf. art. 127). Le concordat peut soit prévoir des remises et délais, soit viser une cession totale ou partielle d’actif (cf. art. 131 et s.). À défaut d’homologation du concordat, la procédure est convertie en liquidation des biens.
Les créanciers munis de sûretés réelles ne perdent pas leurs garanties mais ne peuvent les réaliser qu’en cas d’annulation ou de résolution du concordat (cf. art. 134, al. 4). Par ailleurs, le concordat de redressement judiciaire accordé au débiteur principal ou à un coobligé ne profite pas aux autres coobligés ou aux personnes ayant consenti un cautionnement ou affecté ou cédé un bien en garantie (cf. art. 134, al. 5). Les créanciers conservent ainsi leur action pour la totalité de leur créance contre les coobligés de leur débiteur (cf. art. 93).
En tout état de cause, si aucun concordat n’est adopté à l’issue d’un délai de 6 mois (prorogeable 3 mois) à compter de la décision d’ouverture du redressement judiciaire, la liquidation des biens est prononcée (cf. art. 33, al. 6).
La liquidation des biens
Dès la liquidation des biens prononcée, les créanciers sont constitués en état d’union (cf. art. 146, al. 1).
Le syndic procède aux opérations de liquidation et l’AUPC réglemente la vente sur saisie immobilière (cf. art. 154), la vente d’immeuble par voie d’adjudication amiable (cf. art. 155 et s.) ainsi que la vente d’immeuble de gré à gré (cf. art. 159). Une cession globale d’actif est également possible, un délai de paiement du prix pouvant être autorisé à la condition qu’il n’excède pas douze mois et qu’un cautionnement bancaire soit obtenu (cf. art. 160 et s.).
C’est le juge-commissaire qui ordonne la répartition des deniers entre les créanciers (cf. art. 164) suivant l’ordre établi aux termes des articles 166 et 167. Il est important de noter que les créanciers bénéficiant du privilège dit du « new money » (voir Encadré) priment tous les autres.
La date limite de clôture de la procédure est fixée par le jugement d’ouverture sans que la durée de ladite procédure puisse excéder 18 mois, une prorogation de 6 mois étant possible sur présentation de justifications par le syndic (cf. art. 33, al. 3). Si la procédure n’est pas terminée à cette date, les poursuites sont ouvertes de nouveau et la procédure s’éteindra de facto pour insuffisance d’actif ou extinction du passif
Les procédures simplifiées
Il existe désormais une procédure de redressement judiciaire simplifiée ainsi qu’une procédure de liquidation des biens simplifiée ouvertes aux petites entreprises définies à l’article 1-3. La mise en œuvre de ces procédures est allégée pour des raisons de célérité.
Le redressement judiciaire simplifié ne nécessite pas l’élaboration du bilan économique et social (cf. art. 145-4) et la liquidation des biens simplifiée peut s’opérer sur décision de la juridiction compétente après l’établissement par le syndic d’un rapport dans les 30 jours de sa désignation (cf. art. 179-3).
