MSU et agrément bancaire : précisions utiles sur l’évaluation des demandes d’agrément

Depuis le 4 novembre 2014, la Banque Centrale Européenne (BCE) est seule compétente pour agréer tous les établissements de crédit des États participant au Mécanisme de surveillance unique (MSU). La procédure de délivrance et d’extension d’un agrément bancaire fait partie des « procédures communes » qui sont les mêmes pour l’ensemble des établissements de crédit de la zone euro, qu’ils soient « importants » ou « moins importants ». Ces procédures communes se caractérisent par l’attribution à la BCE du pouvoir de décision qu’elle exerce en étroite coopération avec les autorités compétentes nationales (ACN) chargées d’instruire les demandes d’agrément ou d’autorisation et de préparer les projets de décision.

Le 23 mars 2018, la BCE a publié deux guides relatifs à l’évaluation des demandes d’agrément à l’usage des établissements de crédit en général et des établissements de crédit FinTech en particulier. Ces guides, qui ne sont pas juridiquement contraignants, doivent permettre aux demandeurs d’agrément de mieux comprendre la procédure et les critères appliqués par la BCE dans un souci de transparence. La seconde édition du guide relatif à l’évaluation des demandes d’agrément d’établissement de crédit a été publiée le 9 janvier 2019, à la suite d’une consultation publique organisée en septembre et octobre 2018.

Une obligation d’agrément au champ d’application étendu

Lorsqu’elle se prononce sur une demande d’agrément, la BCE précise qu’elle exerce un rôle de « gardien de l’accès au marché » [1] . La procédure d’agrément participe de la surveillance prudentielle en empêchant les établissements pouvant présenter des fragilités, ou représenter une menace pour la stabilité du système financier, d’accéder au marché bancaire. C’est pourquoi, le champ d’application de l’obligation d’agrément est particulièrement large.

Le guide rappelle qu’une demande initiale d’agrément peut être déposée pour différentes raisons. Un agrément est requis lorsque des personnes souhaitent constituer un nouvel établissement de crédit ou lorsqu’une entité existante, comme un établissement financier, prévoit d’étendre son activité afin de recevoir des fonds remboursables du public et d’octroyer des crédits [2] . Il est également nécessaire en cas de fusion de deux ou plusieurs établissements de crédit donnant naissance à une nouvelle entité reprenant les activités des établissements ayant fusionné ou de création d’une « banque-relais », c’est-à-dire d’« un établissement de crédit temporaire constitué spécialement pour détenir les actifs et passifs d’un autre établissement de crédit, généralement insolvable, afin de préserver les fonctions essentielles durant la période où la vente ou la dépréciation des actifs est en cours » [3] .

Une modification de l’agrément doit être sollicitée en cas de changement d’activité si l’agrément initial ne couvre pas cette nouvelle activité, en cas de changement de forme juridique si le droit national l’impose ou pour des raisons prudentielles, ou encore en cas de fusion, lorsque l’entité existante, qui reprend les activités précédemment exercées par les autres parties, ne dispose pas d’un agrément couvrant l’ensemble de ces activités [4] .

Des demandes d’agrément précédées de discussions préparatoires

Si l’article 15 de la CRD IV [5] prévoit qu’une décision d’octroyer ou de refuser l’agrément est prise dans les douze mois à compter de la réception de la demande, les délais applicables varient toutefois selon les États membres. La BCE constate ainsi que le point de départ du délai d’instruction peut différer d’un État membre à l’autre. Dans certains États membres, ce délai débute lorsque l’ACN reçoit la demande, même incomplète. Dans d’autres États membres, le délai ne commence à courir que lorsque la demande est complète. Afin de limiter les divergences entre les procédures de demande d’agrément, le guide indique qu’une approche harmonisée en trois phases est appliquée [6] : phase de prédemande, phase de demande et passage à la surveillance prudentielle continue.

La BCE encourage donc fortement les ACN, qui sont le point d’entrée de toutes les demandes, à faire précéder la phase de demande d’agrément d’une phase de prédemande. Celle-ci consiste en des discussions préparatoires avec le demandeur pour expliquer la procédure et les informations requises, pour s’assurer que l’agrément en tant qu’établissement de crédit est bien le type d’autorisation adéquat, pour examiner la présentation des plans d’action et pour lever d’éventuelles inquiétudes sur le respect des exigences prudentielles.

Des décisions d’agrément assorties de dispositions accessoires

La décision d’agrément prise par la BCE peut être assortie de conditions, d’obligations ou de recommandations. Le guide s’attache à distinguer précisément ces différentes notions. La condition s’entend d’« une condition préalable, qui doit être remplie avant que la décision d’agrément ne prenne effet », l’obligation « est une exigence ou une restriction qui s’applique en permanence ou sur une période donnée après que la décision d’agrément a été prise » et la recommandation « est une suggestion non contraignante » [7] . Si le non-respect d’une condition peut entraîner le retrait de l’agrément, le manquement à une obligation peut donner lieu à des mesures de surveillance prudentielle ou de sanctions. Ces conditions et obligations doivent être proportionnées et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer le respect des critères d’évaluation de la demande d’agrément.

Enfin, les demandeurs peuvent souscrire des engagements préalables – au travers de déclarations écrites et signées – qui sont pris en compte par l’ACN et la BCE dans le cadre de l’évaluation de la demande et sont présentés dans la décision d’agrément sous la forme de conditions ou d’obligations fixées d’un commun accord.

Des critères d’évaluation précisés

S’agissant des critères d’évaluation des demandes d’agrément, la seconde édition révisée du guide contient deux nouvelles sections sur les fonds propres [8] et le programme d’activités [9] .

En premier lieu, le guide précise la distinction entre le capital initial et les fonds propres : « l’exigence de capital initial est le montant minimal absolu de capital qu’un établissement de crédit est tenu de détenir aux termes de la législation nationale » tandis que « l’exigence de fonds propres est le montant de capital qu’un établissement de crédit est tenu de conserver après obtention de l’agrément afin d’absorber des pertes éventuelles et d’atténuer les risques inhérents à ses activités » [10] . Le guide détaille la méthode suivie par les ACN et la BCE afin d’évaluer la capacité de l’établissement de crédit à conserver un niveau de capital suffisant pour respecter ces deux exigences pendant les trois premières années d’activité. Elles doivent s’appuyer notamment sur l’analyse du plan d’activité de l’établissement demandeur, qui contient un scénario central et un scénario adverse grave, ainsi que les activités qu’il compte entreprendre et les risques associés.

En second lieu, le guide indique les principaux éléments auxquels s’intéressent les ACN et la BCE lorsqu’elles évaluent le programme d’activités et le plan d’activité d’un établissement : les activités et la stratégie proposées, l’environnement économique et la viabilité du modèle d’activité, les projections financières (prévisions de bilan et de compte de résultat couvrant au moins trois années d’activité), la structure organisationnelle (répartition des tâches, rapports hiérarchiques, etc.), les dispositifs de gouvernance (existence de contre-pouvoirs, prévention des conflits d’intérêts, etc.), les dispositifs de contrôle interne et de gestion des risques (position géographique des fonctions de gestion de risques, de conformité et d’audit par rapport au lieu où les activités sont véritablement exercées par l’établissement, caractère suffisant des moyens technologiques à leur disposition), l’infrastructure informatique et les accords d’externalisation (nature des activités externalisées, expérience et localisation des prestataires de services, etc.).