Lutte antiblanchiment : vers une 4e directive bis

Il était une fois… Il était donc une fois [1] la directive (UE) 2015/847 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme qui, accompagnée du règlement (UE) 2015/847 du 20 mai 2015 sur les infirmations accompagnant les transferts de fonds (ensemble le « 4^e paquet antiblanchiment »), devait s’appliquer à échéance du 26 juin 2017 [2] .

Mais voilà que le temps presserait, et que la date de transposition de la 4^e directive (et sans doute la date d’application du 4^e règlement) mériterait d’être avancée au 1^er janvier 2017. À cette anticipation, qui est déjà un événement en soi, s’ajouteraient un certain nombre de modifications significatives du texte d’origine, directement reprises du plan d’action destiné à renforcer la lutte contre le financement du terrorisme présenté par la Commission européenne le 2 février 2016 [3] , dont :

• faire des plates-formes de change de monnaies virtuelles des entités assujetties ;
• abaisser les limites maximales de transaction pour certains instruments prépayés ;
• permettre aux cellules de renseignement financier (CRF) de demander des informations sur le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme à toute entité assujettie ;
• permettre auxdites CRF et aux autorités compétentes d’identifier les titulaires de comptes bancaires et de paiement ;
• harmoniser l’approche de l’Union européenne à l’égard des pays tiers à haut risque ;
• améliorer l’accès aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs, aussi bien sociétés que fiducies/trusts (et autres entités juridiques) ;
• rendre cohérentes les dispositions relatives à l’identification électronique, notamment dans le cadre du règlement eIDAS.

On s’attardera sur les deux premières, qui sont les plus « spectaculaires », et sur la dernière, qui pourrait le devenir.

Monnaies virtuelles

Une jolie formule est employée dans l’exposé des motifs de la proposition de révision de la 4e directive : celle d’y assujettir « tous les gardiens de l’accès aux monnaies virtuelles », plates-formes de change comme fournisseurs de portefeuilles de stockage [4] , sans qu’une telle mesure n’ait « aucune incidence négative sur les bénéfices et les avances technologiques qu’engendre la technologie des registres distribués à la base des monnaies virtuelles » [5] (entendre la blockchain). Si bien que la liste des entités assujetties à la 4^e directive Antiblanchiment serait enrichie :

• des prestataires se livrant principalement et à titre professionnel à des services de change entre monnaies virtuelles et monnaies à cours forcé ;
• des fournisseurs de portefeuilles offrant des services de stockage des identifiants nécessaires pour accéder aux monnaies virtuelles (art. 2, 1, 3), g) et h)) [6] .

Pour «  des raisons de sécurité juridique », assène l’exposé des motifs plus qu’il ne s’en explique, une définition (inédite dans un texte de loi européen) [7] « des » monnaies virtuelles est ensuite donnée : elles seraient des «  représentations numériques d'une valeur qui ne sont émises ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie à cours forcé mais qui sont acceptées comme moyen de paiement par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées ou échangées par voie électronique » (art. 3, 18)) [8] . On a connu des définitions mieux assises, mais passons, elle se prévaut de celle donnée par l’Autorité bancaire européenne (ABE) : «  VCs [Virtual Currencies] are defined as a digital representation of value that is neither issued by a central bank or public authority nor necessarily attached to a FC [Fiat Currency], but is used by natural or legal persons as a means of exchange and can be transferred, stored or traded electronically [9] . »

Retenons, enfin [10] , que l’assujettissement inscrit dans la directive est relayé par un vœu de réglementation, exprimé à l’article 47, 1 nouveau : celui que nos prestataires de services de change et autres fournisseurs de portefeuilles de stockage (mais aussi les bureaux de change et d’encaissement de chèques et les prestataires de services aux sociétés ou fiducies/trusts) « soient agréés ou immatriculés » (et que les prestataires de services de jeux d’argent et de hasard soient réglementés). C’est là, semble-t-il, envisager la soumission de ces acteurs au droit des services de paiement, même si la DSP 2 n’a pas (encore ?) franchi le pas. Mais l’ABE, pour l’heure, juge prématurée cette ambition : « Virtual currency transactions should for now remain outside of the scope of PSD2 [11] . »

Monnaie électronique

Dans la poursuite des « identités masquées » [12] , figurent en ligne de mire les instruments (dont les cartes) prépayés anonymes, clairement visés dans le plan d’action de la Commission de février 2016, après l’émotion des attentats parisiens. Est depuis parue, en France, la loi dite Urvoas n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale [13] , dont on attend encore le décret qui fixera les plafonds d’anonymat des cartes physiques de monnaie électronique, après que le nouvel article L. 315-9 du Code monétaire et financier en a posé le principe.

Aux termes de sa proposition de 4^e directive bis, la Commission, de son côté, entend, par modification de l’article 12 du texte d’origine :

• abaisser de 250 à 150 euros les seuils fixés pour les instruments prépayés non rechargeables ;
• revenir sur la liberté offerte aux États membres de porter l’ancien plafond de 250 à 500 euros pour les instruments de paiement utilisables uniquement dans cet État ;
• supprimer l’exemption de vigilance (KYC) pour l’utilisation en ligne de cartes prépayées (ce qui n’est pas rien !).

En somme, expose le considérant 11, «  tout en tenant dûment compte de l'utilité des instruments prépayés à usage général pour les consommateurs et en n'empêchant pas leur utilisation pour favoriser l’inclusion sociale et financière, il est indispensable d’abaisser les seuils actuellement applicables aux cartes prépayées anonymes à usage général et de supprimer l'exemption de vigilance à l’égard de la clientèle pour leur utilisation en ligne ».

On notera que seraient expressément exclues de ces nouvelles dispositions, par une redéfinition de la monnaie électronique, les « cartes à circuit fermé » (ou closed loop cards), i. e. les « cartes prépayées qui peuvent être utilisées pour acquérir des biens ou des services uniquement dans les locaux de l’émetteur ou au sein d’un réseau limité de prestataires de services liés à un émetteur professionnel par un contrat commercial direct, ou qui ne peuvent être utilisées que pour acquérir un éventail très limité de biens ou de services » [14] . On pourrait donc continuer à avancer masquer, mais en petit comité…

Identification électronique

Et si le KYC digital faisait, même timidement, son entrée dans le droit antiblanchiment ? « Il convient d'actualiser la 4^e directive LBC afin de tenir compte du nouveau cadre juridique régissant la reconnaissance mutuelle des systèmes et des moyens d’identification électronique notifiés, avec une référence claire aux moyens techniques exposés dans le règlement eIDAS et la suppression de toutes les incompatibilités éventuelles », est-il exposé en préambule de la proposition de 4^e directive bis [15] .

Aussi bien, notamment, le texte de l’article 13, 1, a) : « Les mesures de vigilance à l’égard de la clientèle comprennent : a) l’identification du client et la vérification de son identité, sur la base de documents, de données ou d’informations obtenus d’une source fiable et indépendante », serait complété par un très significatif « y compris, le cas échéant, les moyens d’identification électronique prévus par le règlement (UE) n° 910/2014 ».

À l’heure où entre en application (1^er juillet 2016) le règlement (UE) n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, l’irruption de l’identification électronique dans la 4^e directive bis ouvre de prometteuses perspectives. Ce texte serait bien ainsi celui de la finance, de la banque, du paiement numériques, électroniques, digitaux.

Achevé de rédiger le 12 octobre 2016.