Trois cautionnements bancaires sont fréquemment délivrés dans le cadre des marchés privés de travaux : la garantie de paiement due à l’entrepreneur, la garantie de paiement due au sous-traitant, et la retenue de garantie en faveur du maître de l'ouvrage (ou de l’entreprise principale, en cas de sous-traitance). Ces trois garanties ont un objet et un régime définis par des lois d’ordre public qui ne laissent pas beaucoup d’initiative, ni aux maîtres d'ouvrage ou entreprises, ni à leurs banquiers partenaires. Ces acteurs ont cependant besoin de modèles pour les guider dans l’application des obligations légales.
C’est dans ce but que la Fédération bancaire française (FBF) a proposé en 2014 à la Fédération française du bâtiment (FFB) et à la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) de remettre à jour les modèles de cautionnement existant depuis de nombreuses années. Un groupe de travail a donc été constitué entre juristes représentant ces trois Fédérations ; son objectif a été d’actualiser ces modèles de cautions pour prendre en considération certaines appréciations jurisprudentielles, tout en adoptant une rédaction qui soit la plus simple et la plus claire possible. C’est dans ces conditions qu’ont été élaborés et validés par chacune des trois fédérations les nouveaux modèles de
La garantie de paiement de l’entrepreneur
Rappelons que l’article 5, I, de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 « relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises » a pour objet d’organiser la garantie des paiements dus par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur au titre d’un marché privé. À cet effet, un article 1799-1 a été introduit dans le Code civil pour imposer au maître de l'ouvrage de fournir une garantie sous la forme d’un « cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective », à défaut de garantie résultant d’une stipulation particulière ou du versement direct du crédit spécifique souscrit par le maître de l'ouvrage.
Par ailleurs, il résulte de l’article 1er du décret n° 99-658 du 30 juillet 1999 « pris pour l’application de l’article 1799-1 du Code civil et fixant un seuil de garantie de paiement aux entrepreneurs » que l’obligation de garantir les paiements de l’entrepreneur par le maître de l’ouvrage concerne les marchés privés d’un montant supérieur à 12 000 euros et que le montant à garantir doit s’entendre « déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion » du contrat.
Dès l’entrée en vigueur de cet article 1799-1, l’Association française des banques (AFB, aujourd’hui FBF) a mis au point, avec la FFB et la FNTP, un modèle de caution répondant aux exigences légales. L’utilisation de ce modèle de caution pendant des années a permis de révéler quelques difficultés, dues notamment à l'exigence faite à l’entrepreneur de faire la preuve de la défaillance du maître de l'ouvrage à l’aide d'une sommation d'huissier.
Pour la mise en œuvre de la caution, le nouveau modèle de cautionnement ne prévoit désormais qu’une simple mise en demeure, adressée au maître de l'ouvrage en recommandé avec demande d’avis de réception et restée sans effet pendant un délai de 30 jours. De même, la clause qui permettait au banquier de ne pas payer l’entrepreneur en cas de bouleversement de l’économie du marché, en raison par exemple de nombreux travaux supplémentaires, a été supprimée. L’engagement de la banque vis-à-vis de l’entrepreneur est de toute façon limité au montant du marché initial, sauf accord de la banque résultant d’un avenant au cautionnement.
Ce nouveau modèle de cautionnement va favoriser le respect de l’obligation de délivrer la garantie de paiement prévue par l’article 1799-1 du Code civil et le décret de juillet 1999. Les maîtres d'ouvrage professionnels y ont intérêt pour éviter la sanction de l’arrêt des travaux que les entrepreneurs peuvent mettre en œuvre tant qu’aucune garantie ne leur a été délivrée.
La caution de sous-traitance
L’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975prévoit que « les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité [le contrat de sous-traitance], sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ». La loi de 1975 ne prévoit aucun seuil pour cette obligation, mais l’entrepreneur principal peut remplacer le cautionnement par une délégation de paiement acceptée par le maître de l'ouvrage dans les termes de l'article 1275 du Code civil.
En 1985, un modèle de cautionnement avait été rédigé par l’AFB, lequel comportait une exclusion de la garantie du sous-traitant en cas de procédure collective du maître de l'ouvrage. Cette exclusion résultait du fait que la défaillance du maître de l'ouvrage peut entraîner, par contrecoup, celle de l’entrepreneur principal incapable d’effectuer les règlements à son sous-traitant. Mais, outre le fait que cette exclusion n’était pas prévue par la loi et risquait d’être censurée par la jurisprudence (ce qui est advenu dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 novembre 2004, pourvoi n° 03-13.282), la garantie des paiements dus par le maître de l'ouvrage créée en 1994 rendait cette clause illégitime.
Dans le nouveau modèle de cautionnement, cette exclusion a donc purement et simplement été supprimée. De même, les exigences mises à la charge du sous-traitant pour mettre en œuvre la garantie de la banque caution ont été allégées. Le sous-traitant doit seulement mettre en demeure l’entrepreneur principal au plus tard dans le délai de deux mois à compter des dates contractuelles d’exigibilité des sommes et adresser simultanément à la banque la copie de cette mise en demeure accompagnée des demandes de paiement détaillées et non contestées par l'entrepreneur principal.
Par ailleurs, la jurisprudence exige que le cautionnement soit délivré dès la signature du contrat de sous-traitance, ce qui contredit la pratique des banques exigeant de délivrer le cautionnement au vu du contrat de sous-traitance signé. Fort heureusement, la 3e Chambre civile de la Cour de cassation a assoupli sa position dans un arrêt du 22 octobre 2013 (pourvoi n° 12-26.250) en admettant que le cautionnement soit fourni quelques jours après la signature du contrat de sous-traitance, à condition que cette modalité ait été prévue dans le contrat et que celui-ci n’ait donné lieu à aucun début d’exécution. Le nouveau modèle de cautionnement a intégré cette avancée en stipulant dans l’acte que l’entrée en vigueur du contrat de sous-traitance est conditionnée par la délivrance du cautionnement prévu par l’article 14 de la loi de 1975.
On rappellera que l’entrepreneur principal a intérêt à délivrer un cautionnement régulier à son sous-traitant, à peine d’annulation du contrat de sous-traitance par le juge compétent saisi par le sous-traitant. L’entrepreneur principal veillera donc à ce que le sous-traitant ne débute pas ses travaux avant la délivrance effective du cautionnement prévu par la loi et annoncé dans le contrat.
La caution de retenue de garantie
La loi du 16 juillet 1971 a été instituée pour garantir au maître de l'ouvrage que l’entrepreneur effectuera les travaux nécessaires aux réserves faites à la réception. À cet effet, le maître de l'ouvrage peut amputer les paiements des acomptes d’une retenue égale au plus à 5 % de leur montant. Il n’y a aucun seuil pour appliquer cette retenue, mais elle doit être prévue contractuellement et, dans ce cas, le maître de l'ouvrage est tenu de consigner les sommes retenues entre les mains d'un consignataire accepté par les deux parties (ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce).
Pour éviter une retenue de sommes préjudiciable à la trésorerie des entreprises, le 3e alinéa de l’article 1 de la loi prévoit heureusement une alternative : « la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret ». L’ensemble du dispositif a été étendu aux contrats de sous-traitance par la loi n° 72-1166 du 23 décembre 1972.
Un modèle de cautionnement a été mis au point en 1985 par l’AFB. Ce modèle avait pour but non seulement de faciliter le remplacement de la retenue de garantie par une caution mais aussi d’invalider des modèles de caution mis au point par quelques donneurs d’ordres et qui incluaient dans leur objet toutes les sommes pouvant être dues par l’entrepreneur (pénalités de retard, trop-perçus éventuels…) ou qui comportaient une clause de paiement à première demande.
L’objet de la retenue de garantie tel que défini par la loi de 1971 est limité à garantir les travaux nécessaires à la levée des réserves et la clause de paiement à première demande est incompatible avec le caractère solidaire du cautionnement prévu par la loi. L’acte-type de cautionnement de retenue de garantie diffusé à partir de 1985 dans tous les guichets bancaires s’est progressivement imposé dans la pratique, contribuant à banaliser ce produit et à rendre le coût supportable par les entreprises.
La nouvelle version du modèle apporte peu de changements, il s’agit essentiellement de précisions de forme destinées à faciliter la compréhension de l’engagement de la banque vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Pour cette raison également, une version du modèle de cautionnement a été spécialement déclinée pour les contrats de sous-traitance, le bénéficiaire de la caution étant alors l’entrepreneur principal et son montant limité à 5 % hors taxe des travaux sous-traités, dès lors qu’il s’agit de travaux immobiliers soumis au régime d’auto-liquidation de la TVA instauré par le 2 nonies de l’article 283 du Code général des impôts.
Enfin, un relèvement que ce nouveau modèle précise que l’engagement de la banque est couvert par le mécanisme de garantie des cautions institué par l’article L. 313-50 du Code monétaire et financier, et que le cautionnement est soumis au droit français. Les mêmes précisions ont été ajoutées dans les modèles de garantie de paiement et de caution de sous-traitance.
Des modèles recommandés par la FBF, la FNTP et la FFB
Les nouveaux modèles de cautionnement utilisés par les banques dans les marchés privés de travaux doivent favoriser la mise en place des garanties prévues par la loi. Dans le respect du droit, les intérêts économiques des trois acteurs – maître de l'ouvrage, entrepreneur principal et sous-traitant – seront ainsi préservés. Chaque fédération a diffusé ces nouveaux modèles à ses adhérents et veille à en assurer la plus grande publicité auprès de toutes les parties prenantes.
