Le projet de loi PACTE comporte des propositions intéressant directement les activités de banque de financement et d’investissement.
I. Les activités bancaires
La simplification de l’accès des entreprises aux marchés financiers
L’article 22 du projet de loi contient des mesures destinées à simplifier l’accès des entreprises aux marchés financiers.
L’augmentation du seuil d’établissement du prospectus
Le règlement européen Prospectus du 14 juin 2017 permet aux États membres, dès le 21 juillet 2018, de fixer le seuil au-delà duquel les émetteurs doivent établir un prospectus pour offrir leurs titres dans le public. Le choix du seuil est fixé dans une fourchette comprise entre 1 et 8 millions d’euros. En l’absence de choix national, le seuil applicable s’élève à 1 million d’euros. Le projet de loi propose de fixer le seuil d’exemption de prospectus à 8 millions d’euros et de supprimer la condition relative à la majorité du capital de l’émetteur, qui détermine le seuil actuel du prospectus (pour les offres comprises entre 100 000 et 5 millions d’euros). Ces modifications réduiront le nombre d’émissions soumises à l’établissement d’un prospectus.
Parallèlement, pour les émissions ne donnant pas lieu à l’établissement d’un prospectus, le projet de loi, s’inspirant des offres de financement participatif, prévoit l’obligation de publier un document synthétique destiné à l’information du public et présentant les caractéristiques de l’opération et de l’émetteur. Son contenu sera défini par le Règlement général de l’AMF.
L’abaissement du seuil de retrait obligatoire
Lors de la transposition de la directive sur les « offres publiques d’acquisition » (OPA), la France avait choisi de maintenir à 95 % (« plafond » prévu par la directive) le seuil ouvrant droit au retrait obligatoire. La France est désormais l’un des rares États membres à conserver ce seuil, la plupart des autres États retenant le seuil de 90 %. Pour ne pas inciter les émetteurs à transférer ou installer le lieu de leur cotation dans des États plus « souples » sur les conditions de mise en œuvre du retrait obligatoire, le projet de loi abaisse ce seuil à 90 %.
La modernisation du régime des offres au public de titres financiers
Le projet de loi habilite le Gouvernement à moderniser, par voie d’ordonnance à prendre dans les 12 mois de la publication de la loi, le régime des offres au public de titres financiers. Il s’agit d’assurer la clarification et la cohérence du droit français avec les dispositions du règlement européen du 14 juin 2017. En effet, le droit français actuel est basé sur l’ordonnance du 22 janvier 2009, adoptée à la suite de la première directive Prospectus de 2003. Or, le règlement européen du 14 juin 2017 implique différentes modifications des règles françaises, notamment sur le champ des offres au public.
La réforme du régime du démarchage bancaire et financier
Le projet de loi habilite le Gouvernement à réformer, par voie d’ordonnance à prendre dans les 12 mois de la publication de la loi, le régime du démarchage bancaire et financier. Il s’agit d’assurer la cohérence de ce régime avec celui des offres de titres financiers exemptées de prospectus (issu du règlement européen de 2017) et de procéder à une « désurtransposition » de dispositions du droit français excédant le cadre de la réglementation européenne.
Le renforcement de l’attractivité de la Place financière de Paris
L’article 23 du projet de loi inclut des mesures destinées à poursuivre le renforcement de l’attractivité de la Place financière de Paris, notamment dans le contexte du Brexit.
Favoriser la mise en place d’un contrat-type ISDA de droit français
Dans le contexte du Brexit, l’ISDA souhaite pouvoir utiliser, pour les besoins de sa convention-cadre, le droit irlandais et le droit français (en plus du droit anglais). Pour faciliter la mise en place d’un contrat-type ISDA de droit français, qui constitue un enjeu pour l’ISDA et pour la Place de Paris, le projet de loi décide de modifier le droit français :
- il élargit le champ de la résiliation-compensation (close-out netting) aux opérations de change au comptant, aux opérations de vente, d’achat et de livraison de métaux précieux et aux opérations sur quotas de CO2 ;
- il octroie aux contreparties à une convention financière la faculté de prévoir une capitalisation des intérêts (« anatocisme » en droit français) même si ces intérêts sont dus pour une période inférieure à une année entière.
Dispenser temporairement les impatriés de l’affiliation au régime obligatoire de retraite
Pour faciliter la mobilité professionnelle et dans la continuité de la récente amélioration fiscale du régime des « impatriés », le projet de loi prévoit une dispense temporaire d’affiliation au régime obligatoire de retraite (de base et complémentaire) pour les salariés relocalisés en France. Cette dispense, qui serait accordée pour une durée de trois ans (renouvelable une fois), est subordonnée à une double condition :
- ne pas avoir été affilié en France, au cours des cinq dernières années, à un régime obligatoire d’assurance vieillesse ;
- être déjà affilié, par ailleurs, à un régime d'assurance vieillesse.
Exclure une fraction des bonus des preneurs de risques du calcul de l’indemnité de licenciement (y compris en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse)
Pour inciter les banques étrangères à s’installer en France et adapter le droit français à la réglementation européenne relative aux rémunérations (et issue de la directive CRD 4), le projet de loi prévoit de modifier le droit français :
- il autorise la réduction ou la récupération d’une fraction des bonus des « preneurs de risques » (traders et autres fonctions sensibles) employés par les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et les sociétés de gestion, lorsque le salarié n’a pas respecté les règles internes de prise de risques et que des pertes significatives ont été subies par son employeur. Pour le législateur, la fraction « récupérable » du bonus ne constitue pas une rémunération acquise et certaine au même titre que le salaire ;
- il exclut cette fraction « réduite » ou « récupérable » du bonus du calcul des indemnités de licenciement, y compris de l’indemnité accordée par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le législateur entend ainsi réduire le coût des ruptures de contrats de travail avec les « preneurs de risques ».
Renforcer le régime juridique applicable aux entreprises d’investissement de pays tiers
Le projet de loi souhaite promouvoir et encadrer l’activité des entreprises d’investissement de pays tiers sur le territoire français. Il permet donc aux entités de pays tiers qui ne bénéficient pas d’une décision d’équivalence de la Commission européenne de fournir, via une succursale établie en France et soumise notamment aux règles de protection de la clientèle, des services d’investissement ou des services connexes, non seulement aux clients non professionnels et aux clients professionnels « sur option » (ce qui est déjà le cas), mais aussi aux contreparties éligibles et aux clients professionnels par nature.
Étendre les modes de négociation des titres de créances négociables
Le projet de loi souhaite promouvoir le marché des titres de créances négociables sur le territoire français, via la mise en place d’un véritable marché secondaire, et en étendant les modes de négociation des titres de créances négociables, actuellement limités au gré à gré et aux marchés réglementés. Le projet de loi propose d’autoriser leur négociation sur toutes les plateformes de négociation, ce qui inclut, outre les marchés réglementés, les systèmes multilatéraux de négociation et les systèmes organisés de négociation.
Adaptation du régime des organismes de financement spécialisés
Le projet de loi prévoit d’adapter le régime des « organismes de financement spécialisés » à la suite d’évolutions juridiques récentes. Ces entités, qui bénéficient de la capacité d’acquérir, d’octroyer et de gérer des prêts et d’émettre des obligations, ont été créées par l’ordonnance du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette, issue de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016. Elles s’inscrivent dans le contexte de désintermédiation financière et sont appelées à devenir d’importants véhicules de financement.
Il faut également noter que l’article 71 du projet de loi vise, entre autres, à ratifier ladite ordonnance du 4 octobre 2017. Il précise ici les cas de dérogation possibles au nouveau régime du dépositaire (qui entrera en vigueur le 1er janvier 2020) pour les « organismes de titrisation » existants avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance (le 3 janvier 2018). La question des transactions conclues par les « organismes de titrisation » pendant la période transitoire (entre le 3 janvier 2018 et le 1er janvier 2020) reste pendante. Cette question sera évoquée lors de la prochaine modification du Règlement général de l’AMF sur le sujet.
Les infrastructures de marché
L’article 25 du projet de loi comprend des mesures concernant les infrastructures de marché.
La transposition du considérant 7 de la directive Finalité des paiements
Le projet de loi transpose en droit français le considérant 7 de la directive Finalité des paiements, ce qui a déjà été effectué par d’autres États membres de l’UE. L’objectif est double. Il s’agit d’abord d’octroyer à certains « systèmes » de pays tiers utilisés par les banques françaises, en l’occurrence CLS (système britannique de règlement des opérations de change), les protections offertes par la directive en cas de faillite d’une banque française adhérente, notamment l’exemption des règles françaises de procédures collectives. Il s’agit également de préserver la capacité des banques françaises d’adhérer au « système » CLS, essentiel en raison de l’absence de solution de substitution pour les banques françaises.
La profession bancaire plaide pour l’inclusion dans le champ de la transposition de deux autres systèmes britanniques,
Rendre le statut d’établissement de crédit optionnel pour les chambres de compensation
Le projet de loi prévoit d’assouplir la règle actuelle, qui impose aux chambres de compensation le statut d’établissement de crédit. Il est donc prévu de rendre ce statut simplement optionnel. Toutefois, lorsque la nature, le volume ou la complexité des activités des chambres de compensation le justifie, l’ACPR, après consultation de l’AMF et de la Banque de France, peut exiger d’elles leur agrément par la BCE en qualité d’établissement de crédit.
Par ailleurs, le projet de loi désigne l’ACPR comme autorité compétente sur les chambres de compensation, qu’elles aient ou non le statut d’établissement de crédit.
L’élargissement de l’accès aux chambres de compensation et aux systèmes de dépositaires centraux
Le projet de loi étend l’accès aux chambres de compensation et aux systèmes de paiement et de règlement/livraison (actuellement limité principalement aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement) aux entités régulées par l’AMF, l’ACPR ou une autorité homologue d’un autre État membre de l’UE ou partie à l’accord sur l’EEE. Deux conditions doivent être remplies à cet effet :
- leur accès est justifié au regard du risque systémique qu’elles présentent ;
- et au moins 3 participants (à la chambre de compensation concernée ou au système de paiement et de règlement/livraison concerné) sont des établissements de crédit, des entreprises d’investissement ou des organismes publics ou des entreprises contrôlées opérant sous garantie de l’État (règle tirée de la directive Finalité des paiements).
La création d’un régime français des offres de jetons
L’article 26 du projet de loi créé un régime français applicable aux « offres initiales de jetons » (Initial Coin Offerings), qui constituent des levées de fonds effectuées via un dispositif d’enregistrement partagé (en particulier par la nouvelle technologie dite blockchain) et l’émission de « jetons » numériques. Dans de nombreux cas, ces « jetons » ne répondent pas à la qualification de titres financiers, ce qui complique à la fois leur « encadrement » juridique, réglementaire (y compris pour les règles de lutte anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme) et fiscal et la mise en œuvre de règles de protection adaptées pour les investisseurs ou acquéreurs de ces « jetons ».
Devant l’essor de ce nouveau dispositif et dans l’attente de règles européennes et internationales, les pouvoirs publics français souhaitent fixer un premier cadre juridique :
- l’AMF délivrerait un visa aux acteurs souhaitant émettre des « jetons » destinés notamment au marché français pour le financement d’un projet ou d’une activité. Ce visa, qui serait optionnel (accordé sur demande des émetteurs), ne serait octroyé que si ceux-ci respectent des règles destinées à éviter des abus et à informer et protéger les investisseurs. Les émetteurs « labellisés » figureraient sur une liste sur laquelle l’AMF communiquerait auprès du grand public ;
- l’AMF pourrait exiger que les émetteurs soient dotés du statut de personne morale de droit français et mettent en place un mécanisme de séquestre des fonds recueillis (ou tout autre dispositif équivalent) ;
- l’AMF devrait examiner les documents d’information élaborés par les émetteurs, en amont de leur offre ;
- si l’AMF devait constater, après avoir accordé son visa, que l’offre proposée au public n’est plus conforme au document d’information ou ne présente plus les garanties adéquates pour les investisseurs, elle pourrait ordonner la cessation de toute nouvelle souscription ou émission et retirer son visa.
II. Sûretés et procédures collectives
Une nouvelle réforme des sûretés
L’article 16 du projet de loi habilite le Gouvernement à procéder par ordonnance à une nouvelle réforme des sûretés dans un délai de 24 mois à compter de la publication de la loi. Il s’agit de compléter et de préciser sur certains points la réforme intervenue en 2006, dans un objectif de simplification et de renforcement de l’efficacité des sûretés tout en assurant un équilibre entre les différentes parties concernées. L’habilitation énumère douze thèmes identifiés sur la base d’un projet élaboré à la demande du ministère de la Justice par l’Association Henri
La réforme du cautionnement, absente en 2006, est cette fois à l’agenda. Le rapport Capitant propose notamment que formalisme de la mention manuscrite par les cautions personnes physiques, qui donne lieu à un contentieux intarissable, soit simplifié et rapatrié dans le Code civil, avec suppression corrélative des dispositions du Code de la consommation. De même les formalités d’information annuelle des cautions, aujourd’hui dispersées dans trois codes, seraient regroupées dans le Code civil. La sanction du principe de proportionnalité entre le montant de l’engagement de la caution personne physique et ses biens et revenus ne serait plus l’inefficacité totale du cautionnement mais sa réduction à un niveau compatible avec le patrimoine de la caution. Le rapport Capitant comporte en revanche une mesure très discutable réintroduisant dans le champ d’application du cautionnement les sûretés réelles comme l’hypothèque consenties par un tiers pour garantir l’engagement d’une personne. La jurisprudence de la Cour de cassation l’en exclut à juste titre, nous semble-t-il.
L’habilitation prévoit par ailleurs des mesures en matière de gage et de privilèges, notamment l’abrogation de sûretés spéciales tombées en désuétude ou rendues inutiles par la réforme de 2006. En matière immobilière le privilège de prêteur de deniers (PPD) qui prend effet rétroactivement au jour de la vente à condition d’être inscrit à la conservation des hypothèques dans les deux mois de celle-ci, sera remplacé par une hypothèque légale prenant rang au jour de son inscription. Il faudra donc que le prêteur bénéficiaire de cette hypothèque légale soit certain qu’aucune autre hypothèque n’a été inscrite entre la publication de la vente et celle de sa propre hypothèque. Le régime fiscal favorable du PPD devrait être reporté sur la nouvelle hypothèque légale.
Sera reconnue dans le Code civil la possibilité de céder des créances à titre de garantie, ce que refuse actuellement la Cour de cassation, et un assouplissement des règles de la fiducie sûreté est mentionné.
Enfin, le Gouvernement a prévu de s’attaquer à la délicate question de l’articulation des sûretés contractuelles et des procédures collectives. Ces sûretés sont actuellement laminées en cas de faillite du débiteur alors qu’elles sont précisément prises par les créanciers pour couvrir ce risque. Cette situation paradoxale, qui n’existe pas dans d’autres pays comme l’Allemagne, ne facilite pas le financement des entreprises, en particulier des PME. Le Gouvernement est ainsi habilité à « simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés » dans le cadre des procédures collectives. Il serait en effet souhaitable de faire produire aux sûretés leur pleine efficacité dans ce contexte, notamment en cas de liquidation judiciaire du débiteur. Ceci pourrait s’inscrire dans la réforme plus générale des procédures collectives prévue par ailleurs par le projet de loi.
Une nouvelle réforme des procédures collectives
Les réformes des procédures collectives se sont succédé au cours de ces dernières années et le projet PACTE n’échappe pas à la règle.
Le texte poursuit dans ce domaine deux objectifs différents.
L’article 15 vise à permettre un traitement plus rapide et plus simple des petits dossiers et à faciliter le rebond des exploitants personnes physiques et des dirigeants de petites entreprises (la « seconde chance »). C’est ainsi qu’est favorisée la procédure de rétablissement personnel des professionnels personnes physiques de bonne foi n’ayant eu aucun salarié au cours des six derniers mois et dont l’actif réalisable est inférieur à 5 000 euros. Elle consiste, en cas de cessation des paiements, à effacer le passif sans vente de l’actif. Le texte nouveau impose aux tribunaux d’envisager systématiquement cette procédure, non seulement lors des demandes d’ouverture de procédures de liquidation ou de redressement judiciaire, mais aussi en cas de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement en cours.
Dans le même esprit, le champ d’application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée obligatoire est élargi par l’adoption des seuils plus élevés actuellement retenus pour une application simplement facultative de cette procédure. La liquidation judiciaire simplifiée s’impose par conséquent pour les entreprises ne détenant pas de bien immobilier, employant au maximum cinq salariés et réalisant un chiffre d’affaires inférieur à 750 000 euros HT. Sa durée maximale est de six mois, portée à un an au-delà de seuils fixés par décret.
L’article 64 anticipe quant à lui la transposition de la future directive européenne sur les cadres de restructuration préventifs, en cours de discussion (proposition de directive 2016/0359 (COD) du 22 novembre 2016). Les dispositions du Code de commerce devraient donc être adaptées par voie d’ordonnance dans un délai de 24 mois à compter de la publication de la loi. Les modifications, assez fondamentales, porteront sur les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, la conciliation n’entrant pas dans le champ d’application de la directive.
Quatre mesures sont prévues à cet égard dans l’habilitation :
- le remplacement des actuels comités de créanciers (comité des établissements de crédit, comité des principaux fournisseurs et assemblée des obligataires qui est en pratique assimilée à un troisième comité) par des classes de créanciers « ayant une communauté suffisante d’intérêts ». La proposition de directive prévoit qu’au minimum les créanciers garantis et non garantis devront être répartis dans des classes séparées ;
- la possibilité pour le tribunal d’arrêter un plan malgré l’opposition d’une ou plusieurs classes de créanciers ;
- le respect des accords de subordination ;
- l’aménagement des règles relatives à la suspension des poursuites individuelles. La proposition de directive instaure de manière critiquable une suspension à la carte, susceptible de ne s’appliquer qu’à certains créanciers. Comment imaginer que ces créanciers accepteront de négocier un plan de continuation alors que d’autres créanciers sont en train de saisir l’actif de l’entreprise ? Il conviendrait d’au moins laisser une option aux États membres dans ce domaine, comme cela est envisagé par le Conseil.
