Si la fiducie « générale » est récente en droit français (voir Encadré), des formes de fiducies spéciales existent depuis longtemps : gage-espèces, pension livrée, prêt de titres, garanties financières, cession Dailly à titre de garantie, fonds commun de placement ou de titrisation, compte d’affection spéciale… La fiducie est un outil juridique multifonctions : elle peut servir aussi bien à la gestion de biens, droits ou sûretés – par exemple, le portage d'actions, l'exécution de garanties de passifs, d'engagements sociaux ou de dépollution de sites industriels – qu'à la constitution de sûretés en garantie d'une dette. C'est sous ce dernier angle qu'on l'examinera ici.
Un transfert en pleine propriété des actifs
La fiducie-sûreté tire sa force juridique du transfert en pleine propriété des actifs que le débiteur donne en garantie du paiement de sa dette au créancier. Il ne s'agit pas d'une propriété « richesse » – le créancier n'acquiert pas définitivement la propriété des actifs moyennant le paiement d'un prix – mais d'une propriété « finalisée », à titre de garantie : comme dans la cession Dailly à titre de garantie, le transfert de propriété n'est que temporaire – le temps du financement – et les actifs ont vocation à revenir dans le patrimoine du débiteur une fois sa dette garantie payée.
Par suite de ce transfert de propriété « finalisée », les actifs transférés en fiducie sortent du patrimoine du débiteur (constituant) et ne peuvent plus être appréhendés par les créanciers personnels de ce dernier en cas de procédure collective ouverte à son encontre – sauf droit de suite attaché à une sûreté antérieurement publiée ou fraude aux droits des créanciers. Ces actifs ne rentrent pas non plus dans le patrimoine du tiers propriétaire (le fiduciaire) et ne peuvent pas être appréhendés par les créanciers personnels du fiduciaire en cas de procédure collective ouverte à son encontre.
Ce transfert de propriété a vocation à se « consolider » en un transfert définitif de propriété en cas de défaut de paiement du débiteur au titre de la dette garantie, et ce nonobstant l'ouverture d'une procédure collective à son encontre. Ce principe connaît cependant un tempérament : le cas où les actifs transférés en fiducie sont nécessaires à la poursuite de la continuation de l'activité du débiteur en procédure collective, c'est-à-dire, objectivement, le cas où les actifs font l'objet d'une convention entre le fiduciaire et le constituant réservant à ce dernier l'usage ou la jouissance des actifs transférés en fiducie.
Un régime comptable et fiscal adapté
Le régime comptable et fiscal de la fiducie découle logiquement de cette propriété d'une nature particulière. Les actifs transférés font l'objet d'une comptabilisation distincte chez le fiduciaire (bilan, compte de résultat, annexe, certifiés par un commissaire aux comptes) et seront consolidés, le cas échéant, chez le débiteur-constituant si ce dernier exerce le contrôle effectif des actifs transférés en fiducie. Sur le plan fiscal, l'opération est neutre et traitée comme une opération intercalaire, dont le régime fiscal est analogue à celui des apports placés sous le régime de faveur des fusions et opérations assimilées, et ce aussi longtemps que les actifs demeurent chez le fiduciaire et ne sont pas attribués à un bénéficiaire autre que le constituant. Au contraire, en cas d'attribution de ces actifs à un tiers autre que le constituant, l'opération sera traitée fiscalement comme une vente de l'actif par le débiteur au tiers (en termes de plus-values et de droits d'enregistrement).
Un outil simple et souple
La fiducie est d'une souplesse extrême. Elle résulte du contrat de fiducie et laisse une grande place à la liberté contractuelle, bien que la loi mentionne quelques dispositions impératives qui doivent figurer au contrat, à peine de nullité : les biens, droits ou sûretés transférés (s'ils sont futurs, ils doivent être déterminables), la durée qui ne peut excéder 99 ans, l'identité du/des constituant(s), l'identité du/des fiduciaire(s), l'identité du/des bénéficiaire(s) (ou, à défaut, les règles permettant leur désignation), ainsi que la mission et l'étendue des pouvoirs d'administration et de disposition du/des fiduciaire(s). S'agissant d'une fiducie-sûreté devront également être mentionnées, à peine de nullité, la dette garantie et la valeur estimée du bien ou droit transféré dans le patrimoine fiduciaire.
La fiducie devra également, à peine de nullité, être enregistrée dans un délai d'un mois à la recette des impôts (avec un droit fixe de 125 euros) et, si elle porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, être publiée dans un délai de deux mois à la Conservation des hypothèques. Le coût de cette dernière publicité est équivalent à celui d'une hypothèque – à savoir 0,715 % (taxe de publicité foncière) et 0,10 % (salaire du Conservateur) – et est calculé sur la valeur vénale des actifs au moment de leur mise en fiducie.
Les modalités de transfert des actifs en fiducie suivent celles du droit commun. La fiducie sur créances bénéficie cependant d'un mécanisme de transfert simplifié.
Fiducie, Dailly ou nantissement
La fiducie sur créances peut constituer une alternative à la cession Dailly à titre de garantie lorsque les conditions de celles-ci ne sont pas remplies ; c'est le cas des créances non professionnelles ou du financement octroyé par des investisseurs non bancaires. Comme en matière de cession Dailly, le transfert de créances en fiducie est opposable aux tiers à compter de la date du contrat de fiducie. Il est opposable au débiteur lorsque celui-ci en a été notifié.
Mais à la différence, nous semble-t-il, de la cession Dailly – pour laquelle le législateur a expressément indiqué que le transfert s'effectue « sans qu'il soit besoin d'autre formalité » –, la fiducie portant sur des créances représentant plus de trois années de loyers non échus devrait être soumise à la publicité foncière (0,715 et 0,10 %). Ce coût peut justifier de lui préférer le nantissement de créances de droit commun. En effet, depuis la réforme de 2006, celui-ci est pareillement opposable aux tiers à la date de l'acte de nantissement et confère au créancier nanti un droit de rétention (art. 2286 du Code civil) d'une grande efficacité en cas de procédure collective ouverte à l'encontre du débiteur, une fois ce nantissement notifié au débiteur en application de l'article 2362 du Code civil.
La fiducie sur actions peut ne pas être la sûreté la plus appropriée en toutes circonstances. Il en est ainsi lorsque la société dont les actions sont susceptibles d'être données en garantie fait partie d'un groupe fiscal intégré ou est une filiale d'une
Afin de ne pas gaspiller le crédit du débiteur, le contrat de fiducie peut prévoir que les actifs transférés en fiducie viendront en garantie d'autres dettes du débiteur à l'égard d'un même créancier, voire de dettes du débiteur envers d'autres créanciers (la date d'enregistrement du contrat de fiducie déterminant alors le rang entre créanciers), le débiteur ayant la faculté de recharger la fiducie en actifs.
Dans le domaine des financements d'actifs (immobilier, aéronautique, maritime, projets, etc.), la fiducie offre un cadre juridique sûr aux clauses de limitation de recours consenties par les prêteurs sur les seuls actifs qu'ils financent, par exception au principe du droit de gage général des créanciers. En effet, si les créanciers prêteurs l'acceptent expressément, le contrat de fiducie peut prévoir qu'en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du débiteur-constituant constituera le seul actif à partir duquel ils se rembourseront, à l'exclusion de tout autre. Encore faut-il, en contrepartie de cette limitation de recours, que les droits des prêteurs ne soient pas frustrés sur cet actif, ce que la fiducie permet précisément de leur assurer.
Un outil sûr et efficace…
Une fois acceptés par le bénéficiaire de la fiducie, les droits du bénéficiaire sur le patrimoine fiduciaire sont « cristallisés » et ne peuvent être modifiés que d'un commun accord entre ce dernier et le constituant, ou en justice.
L'une des forces de la fiducie tient au fait que le législateur a pris soin de préciser, lors de la réforme du 18 décembre 2008, le sort de la fiducie en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du débiteur-constituant. À cet effet, pas moins de douze articles ont été introduits dans le Livre VI du Code de commerce.
Le principe est que la fiducie demeure pleinement et immédiatement efficace, nonobstant l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur-constituant. Cela signifie en pratique que, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, si le fiduciaire est le créancier garanti, celui-ci acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie. Si le fiduciaire n’est pas le créancier garanti, ce dernier peut exiger du fiduciaire la remise du bien dont il peut librement disposer ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix.
…avec quelques limitations
Le seul tempérament à ce principe, comme évoqué précédemment, tient au cas où les biens transférés en fiducie sont indispensables à la continuation de l’activité de l’entreprise, ce test étant opéré de manière objective par l'existence d’une convention aux termes de laquelle le constituant conserve l’usage ou la jouissance des biens transférés. Si une telle convention existe, la fiducie pourra être paralysée temporairement pendant la période d’observation et en cas d’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement. En effet, aucune cession ou transfert de ces biens ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d’un tiers du seul fait de l’ouverture d’une procédure du Livre VI, de l’arrêté du plan ou d’un défaut de paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture. L’administrateur judiciaire a la faculté d’exiger l’exécution de la convention de jouissance et les biens meubles transférés en fiducie peuvent être revendiqués à condition qu’ils se retrouvent en nature.
En pratique, cet usage ou cette jouissance pourra résulter du fait qu'en cas de fiducie portant sur des créances, le débiteur-constituant est chargé du recouvrement des créances et peut librement disposer des encaissements, sans les imputer au paiement de la dette garantie. Il en sera également ainsi en cas de fiducie portant sur un immeuble (par exemple, le siège social) dont le débiteur-constituant est locataire ; en revanche, un immeuble transféré en fiducie par un débiteur (par exemple, une foncière) qui l'a par ailleurs donné à bail à des tiers, pourra être appréhendé par le créancier. Il en sera de même en cas de fiducie portant sur des actions si le débiteur-constituant est autorisé contractuellement à donner des instructions de vote au fiduciaire et à percevoir librement les dividendes, sans obligation de les imputer, en tout ou partie, au paiement de la dette garantie.
Pour faciliter le financement des entreprises
Toutefois, même en cas de paralysie temporaire de la fiducie, celle-ci reste une sûreté d'une efficacité remarquable pour les créanciers bénéficiaires d'une fiducie. Tout d'abord, ils ne font pas partie des comités de créanciers prévus par la procédure de sauvegarde. Autrement dit, ils ne peuvent se voir imposer, à la majorité des deux tiers, des abandons de créances ou des conversions de créances en capital. Ensuite, les créanciers ne peuvent se voir imposer des délais de paiement sur une durée excédant 10 ans en cas de plan de sauvegarde ou de redressement, étant précisé qu'ils retrouvent l'intégralité de leurs droits de bénéficiaires de la fiducie en cas de non-respect par le débiteur de ses obligations au titre du plan. Enfin, les créanciers bénéficient d’un droit exclusif de propriété sur les biens transférés, sans subir le super-privilège des salariés ou le privilège du Trésor.
En conclusion, la fiducie permet de sécuriser de manière simple et très efficace les financements (bancaires ou obligataires) en offrant au prêteur un « collatéral » qu'il pourra appréhender en cas de défaillance de son débiteur. L'efficacité de cette sûreté devrait faciliter le financement des entreprises. En particulier, on peut imaginer que la fiducie permettra de « collatéraliser » les émissions d'obligations auxquelles les entreprises procéderont pour couvrir leur besoin de financement long terme que les banques sont moins en mesure de satisfaire, compte tenu du ratio de liquidité long terme qui s'impose à elles avec Bâle III.
