Deux arrêts rendus par la Cour de cassation en date du 23 septembre 2020, sont-ils annonciateurs d’une évolution du régime de responsabilité applicable aux établissements bancaires en cas de procédure collective ? Chacun a en mémoire le fait que la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 a édicté un principe de non-responsabilité des créanciers du fait des concours consentis à une entreprise soumise à une procédure collective. Cette disposition avait suscité, en son temps, nombre de commentaires, dans la mesure où elle venait remettre en cause un édifice jurisprudentiel jusqu’ici bien établi, bâti au fil des années. Elle n’en reposait pas moins sur de sérieux arguments, dans la mesure où ce régime de responsabilité pouvait constituer un frein à l’octroi de crédits et que les créanciers incriminés étaient souvent les premiers à subir, en pareil cas, les conséquences attachées à une défaillance de l’entreprise. Ainsi, la loi n° 2005-845 du 26 juillet de 2005, s’était-elle efforcée de parvenir à un équilibre, en assortissant ce principe de trois exceptions que sont la fraude, l’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur et la disproportion des garanties prises en contrepartie des concours octroyés. Elles ont donné lieu, pour chacune, à de premières illustrations jurisprudentielles et le fait est que les juges du fond se sont livrés, en règle générale, à une interprétation plutôt restrictive de ces exceptions, indépendamment d’une démonstration de la faute.
Trois exceptions au principe de non-responsabilité des créanciers
Ainsi, il a été estimé par la Cour de cassation, s’agissant de la fraude, que toute personne agissant dans le but de préserver ses propres intérêts aux dépens d'autrui, ne commet une fraude que si elle accomplit un acte déloyal et obtient le résultat recherché par tromperie, manœuvres, falsification ou tout autre acte répréhensible (v. Cour de cassation, 8 mars 2017, n° 15-20.288). Elle laissait ainsi entendre que la fraude ne pouvait être retenue qu'en présence d'un élément intentionnel et que le seul fait de chercher à préserver ses propres intérêts ne suffit pas à caractériser la fraude en l’absence de manœuvres, de tromperie ou de contravention à la loi ou aux règlements.
Il a été considéré, par ailleurs, que l’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur impose de rapporter la preuve que la banque « s'est comportée comme le dirigeant de fait de l'entreprise en effectuant des actes positifs de gestion ou de direction de celle-ci, à la place de son dirigeant de droit » (v. Cour de cassation, 21 novembre 2008, n° 17-21025). Ainsi, l’immixtion caractérisée dans la gestion impose-t-elle, de justifier, au sens de l’article L. 650-1 du Code de commerce, d'actes positifs de direction ou l'exercice d'une influence décisive sur la gestion du débiteur.
Enfin, la Cour de cassation est venue rappeler que la seule disproportion des garanties, au demeurant strictement appréciée, ne suffit pas à justifier d’une action en responsabilité mais se doit d’être assortie de la démonstration d’une faute imputable à la banque (v. Cour de cassation, 18 mai 2017, n° 15-12.338, et 4 mai 2017, n° 15-18.259).
Les arrêts des cours d’appel de Bourges et de Nancy
La situation paraissait, dès lors, relativement établie ; aussi, qu’en est-il désormais et qu'y a-t-il lieu de considérer, au vu des deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 23 septembre 2020 ?
Dans le premier cas, il avait été estimé par la Cour d’appel de Bourges que les dispositions de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, tendant à l’octroi de dommages et intérêts consécutivement à une rupture de crédit, devaient nécessairement s'analyser comme des demandes tendant à ce que les créanciers soient « tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis ».
Dans le second cas, la Cour d’appel de Nancy avait considéré que la banque à l’origine de la rupture brutale d’une autorisation de découvert, ne pouvait être tenue pour responsable en dehors d'une des trois hypothèses possibles de mise en jeu de la responsabilité telles qu’énoncées à l'article L. 650-1 du Code de commerce.
Or chacun de ces arrêts est censuré au motif que « les dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce ne concernant que la responsabilité du créancier lorsqu'elle est recherchée du fait des concours qu'il a consentis, seul l'octroi estimé fautif de ceux-ci, et non leur retrait, peut donner lieu à l’application de ce texte, la cour d'appel a, par fausse application, violé celui-ci ».
La position de la Cour de cassation
Ainsi, la Cour de cassation vient-elle rappeler ce que certains avaient pu perdre de vue, à savoir que le principe de non-responsabilité institué par l’article L. 650-1 du Code de commerce trouve exclusivement à s’appliquer lorsque cette responsabilité est recherchée du fait de l’octroi d’un concours. Elle estime, dès lors, qu’il n’y a pas lieu de soumettre aux exigences restrictives de l’article L. 650-1 du Code de commerce les conditions dans lesquelles le retrait d’un concours viendrait à être contesté, tout comme elle avait eu l’occasion de préciser que l’article précité n’empêche pas les actions fondées sur le devoir de mise en garde (v. Cour de cassation, 12 juillet 2017, n° 16-10.793).
Ce faisant, la Cour de cassation invite à ne pas ignorer, en cas d’ouverture d’une procédure collective, tant les dispositions de l’article 1231-1 du Code civil organisant la responsabilité civile contractuelle, que l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, se rapportant aux modalités de la rupture avec ou sans préavis.
On peut donc penser qu’elle entend, par ces deux décisions, non pas infléchir sa position mais préciser plutôt le champ d’application de l’article L. 650-1 du Code de commerce, en même temps qu’elle se livre à une explication de texte, qui risque toutefois de ne pas être sans incidence, en ce qu’elle pourrait encourager certains plaideurs.
