Droit souple et actifs numériques

L’article L. 54-10-3 du Code monétaire et financier soumet à enregistrement auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF) les prestataires de services d’actifs numériques qui fournissent les services suivants : la conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ; l’achat ou la vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ; l’échange d’actifs numériques ; l’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques et l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

Avant l’enregistrement du prestataire, l’AMF, qui recueille l’avis conforme de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), s’assure de l’honorabilité et de la compétence des dirigeants et principaux actionnaires et vérifie, pour les deux premières activités mentionnées, que les procédures internes propres à assurer le respect de la réglementation relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ou de gel des avoirs ont bien été mises en place. La liste des prestataires enregistrés est publiée par l’AMF. Par ailleurs, l’article L. 54-10-4 du même code interdit à toute personne n’ayant pas été enregistrée auprès de l’AMF d’exercer la profession de prestataire des services numériques en cause. En outre, l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier confère à l’AMF le pouvoir de réprimer les manquements à cette interdiction, dont les auteurs encourent également deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende [1] .

Or, lors de l’adoption de ces règles, le législateur a prévu une période transitoire en faveur des prestataires qui fournissaient déjà l’un des services d’actifs numériques désormais soumis à enregistrement. Ces prestataires bénéficiaient ainsi d’un délai de douze mois à compter de la publication des textes d’application pour s’enregistrer auprès de l’AMF [2] . Par un communiqué commun du 23 novembre 2020, l'AMF et l'ACPR ont rappelé aux opérateurs concernés que « la période transitoire pour exercer une activité sur actifs numériques sans enregistrement prend fin le 18 décembre 2020 », et indiqué que « les prestataires non enregistrés à cette date devront cesser leur activité en France dans l'attente de leur enregistrement ». Le communiqué ajoutait : « Les autorités veilleront au respect de la réglementation et prendront les mesures qui s'imposent en cas d'infraction. L'AMF pourra notamment publier une liste noire des prestataires non enregistrés accompagnée d'une mise en garde du public, et, le cas échéant, demander en justice le blocage de l'accès aux sites internet des prestataires non enregistrés ». Il précisait enfin, s’agissant des prestataires dont les dossiers de demande d'enregistrement avaient été déposés en temps opportun et dont la procédure d'enregistrement serait très avancée, que « les autorités pourront tenir compte de leur situation au cas par cas. En tout état de cause, ces prestataires devront suspendre toute activité promotionnelle et ne pas accepter de nouveaux clients avant d'être enregistrés ».

Trois prestataires de services d’actifs numériques ont saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir contre ce communiqué.

Le Conseil d’État refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité

À l’appui de leurs recours, les sociétés requérantes soulevaient une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, prise sur le fondement de la loi n° du 23 mars 2029 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 qui a déclaré l’état d’urgence sanitaire sur l’ensemble du territoire national. Cette disposition prévoyait la suspension, jusqu’au 23 juin 2020, des seuls délais « imposés par l’administration conformément à la loi et au règlement » et non des délais prescrits directement par la loi, dont fait partie le délai légal laissé aux prestataires de services d’actifs numériques pour s’enregistrer auprès de l’AMF. Selon les sociétés requérantes, l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 méconnaissait les articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et l'article 34 de la Constitution.

Le Conseil d’État ne renvoie pas au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée au motif que la disposition contestée n’est pas applicable au litige qui porte sur un délai fixé par le législateur et non par l’administration. Selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, une disposition législative ne peut être utilement contestée par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité en tant qu’elle exclut de son bénéfice une catégorie de personnes, lorsque la situation particulière du requérant relève d’une autre disposition législative dont la constitutionnalité n’est pas discutée. Or, les articles 1er et 2 de l’ordonnance traitaient spécifiquement des délais prescrits par la loi ou le règlement et prévoyaient la prorogation des délais expirés entre le 12 mars et le 23 juin 2020.

Le Conseil d’État admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir formé contre le communiqué

Faisant application de la jurisprudence Fairvesta [3] relative au statut contentieux des actes de droit souple, le Conseil d’État admet implicitement la recevabilité des recours pour excès de pouvoir formés contre le communiqué attaqué. Pour mémoire, la Haute juridiction administrative a jugé dans cet arrêt, rendu à propos de plusieurs communiqués de l’AMF appelant les investisseurs à la vigilance à l’égard des produits financiers commercialisés par cette société, « que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ».

La rapporteure publique souligne dans ses conclusions que l’objet même du communiqué litigieux est d’influer sur les comportements des prestataires de services d’actifs numériques, « l’annonce de la publication d’une liste noire ainsi que d’actions en justice en vue de bloquer l’accès à leurs sites internet étant assurément de nature à produire un effet dissuasif notable à l’égard de ceux d’entre eux qui seraient tentés de ne pas interrompre leur activité ». Il en est de même de l’annonce d’une prise en compte au cas par cas de la situation des prestataires ayant déposé une demande en temps utile, et pour lesquels la procédure d’enregistrement ne serait pas achevée, qui, selon elle, « est de nature à inciter certains d’entre eux à poursuivre leur activité avec leur clientèle existante après la date-butoir ».

Le Conseil d’État juge que le communiqué publié par l’AMF et l’ACPR n’est pas entaché d’incompétence

Statuant au fond, le Conseil d’État écarte les trois moyens de légalité soulevés par les sociétés requérantes. Celles-ci soutenaient notamment que les deux autorités de régulation avaient outrepassé leur compétence en annonçant qu’elles envisageaient la publication d’une liste noire des prestataires non enregistrés accompagnée d’une mise en garde du public et qu’elles tiendraient compte au cas par cas de la situation des prestataires en cours d’enregistrement.

Le Conseil d’État énonce que « l'AMF et l'ACPR disposent, s'agissant de l'usage des prérogatives qui leur ont été conférées pour l'accomplissement de leurs missions, d'un large pouvoir d'appréciation », qu’« elles peuvent tenir compte au cas par cas de la situation des prestataires, de la diligence avec laquelle ils s'acquittent de leur obligation d'enregistrement, de l'état d'avancement de cette procédure et, plus généralement, de l'ensemble des intérêts généraux dont elles ont la charge » et qu’« il leur est loisible, dans ce domaine comme dans tout autre domaine relevant de leurs attributions, de rendre publiques les orientations qu'elles ont arrêtées pour l'exercice de leurs pouvoirs ».

On rappellera que l’AMF est chargée par l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier de veiller à la protection de l’épargne investie dans tout placement offert au public, dont la jurisprudence administrative déduit une mission d’information des investisseurs particulièrement large, et que l’article L. 621-13-9 du même code l’autorise à faire des déclarations publiques mentionnant toute personne responsable d’un manquement aux règles relevant de son champ de compétence.

En rejetant ainsi les recours formés par les sociétés requérantes, le Conseil d’État conforte la compétence de l’AMF pour utiliser la technique du name and shame en tant qu’instrument de régulation et enrichit encore un peu plus sa jurisprudence sur le statut contentieux des actes de droit souple.