Droit de la régulation bancaire : MSU et contrôle des acquisitions de participation qualifiée

Dans les années 1990, M. Berlusconi avait acquis, par l’intermédiaire de Fininvest, environ 30 % de Mediolanum, une compagnie financière holding mixte [1] qui contrôlait notamment la Banca Mediolanum. A la suite de la condamnation de M. Berlusconi pour fraude fiscale par la justice italienne, la Banque d’Italie a considéré qu’il avait cessé de remplir la condition d’honorabilité prévue par la législation applicable et que, dès lors, la participation de Fininvest dans Mediolanum excédant 9,999 % devait être cédée. Or, Mediolanum a été finalement absorbée par sa filiale Banca Mediolanum, amenant Finivest à détenir une participation qualifiée, non plus dans une compagnie financière holding mixte, mais directement dans un établissement de crédit. La Banque d’Italie, qui est l’autorité nationale en charge de la surveillance du secteur bancaire, et la BCE en ont déduit qu’une demande d’autorisation d’acquisition de participation qualifiée devait être déposée par Fininvest. Celle-ci n’ayant pas présenté une telle demande, la Banque d’Italie a ouvert une procédure d’office et transmis à la BCE une proposition de décision contenant un avis défavorable quant à l’honorabilité des acquéreurs. Par une décision du 25 octobre 2016, la BCE a approuvé le projet de décision de la Banque d’Italie et s’est opposée à l’acquisition de la participation qualifiée dans Banca Mediolanum par M. Berlusconi et Fininvest. Elle a estimé que M. Berlusconi, actionnaire majoritaire et propriétaire effectif de Fininvest, était l’acquéreur indirect de la participation dans Banca Mediolanum, que la condition d’honorabilité des acquéreurs de participations qualifiées prévue par le droit de l’Union n’était pas remplie et qu’il existait des doutes sérieux sur la capacité des acquéreurs d’assurer à l’avenir une gestion saine et prudente de cet établissement de crédit.

Saisi par M. Berlusconi et Fininvest qui contestaient la légalité du projet de décision de la Banque d’Italie invitant la BCE à s’opposer à l’acquisition de la participation en cause dans Banca Mediolanum, le Conseil d’État italien a interrogé la Cour de justice, au moyen d’un renvoi préjudiciel en interprétation, sur le point de savoir si le contrôle juridictionnel des actes préparatoires pris par les autorités nationales de surveillance en vue de l’adoption par la BCE d’une décision ultérieure portant sur l’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit, relevait du juge national ou du juge de l’Union. Cet arrêt, qui clarifie le régime contentieux des « procédures communes » caractéristiques du MSU (II.), permet de rappeler les principes gouvernant l’évaluation prudentielle des acquisitions de participation qualifiée dans des établissements de crédit (I.).

I. Le régime des acquisitions de participation qualifiée dans l’Union européenne

L’augmentation et la prise de participation qualifiée [2] dans le capital des établissements de crédit sont soumises à l’autorisation préalable des autorités nationales de surveillance ou de la BCE, qui doivent procéder à une évaluation prudentielle visant à s’assurer que la modification de l’actionnariat de ces établissements ne menace pas leur gestion saine et prudente. Depuis la directive 2007/44/CE du 5 septembre 2007 [3] , la procédure et les critères d’évaluation des acquisitions de participation qualifiée dans les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les entreprises d’assurance et les entreprises de réassurance font l’objet d’une harmonisation maximale au niveau européen. Concernant les établissements de crédit, ces règles harmonisées figurent désormais aux articles 22 et suivants de la CRD 4 [4] .

L’article 22 de la CRD 4 prévoit ainsi que les opérations d’acquisition de participation qualifiée doivent être notifiées à l’autorité compétente lorsque les droits de vote ou les parts de capital détenues atteignent ou dépassent certains seuils (20 %, 30 % et 50 %). Les autorités compétentes doivent se prononcer dans un délai maximal de soixante jours, qui peut toutefois être suspendu dans des cas précis. L’article 23 de la CRD 4 énumère cinq critères sur la base desquels doivent être évaluées les acquisitions de participation qualifiée :

• honorabilité de l’acquéreur ;
• honorabilité, connaissances, compétences et expérience des membres de l’organe de direction et des membres de la direction générale ;
• solidité financière du candidat acquéreur ;
• capacité de l’établissement de crédit cible à continuer à respecter les exigences prudentielles qui lui sont applicables malgré l’acquisition ;
• soupçons de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

Si cette liste est exhaustive, la Cour de justice a jugé que les autorités compétentes peuvent subordonner l’approbation à des restrictions ou des exigences supplémentaires, sous réserve toutefois que celles-ci se rattachent à l’un des critères précités [5] .

Ce régime harmonisé d’évaluation des acquisitions de participation qualifiée a été mis en place afin de concilier le respect des exigences prudentielles avec le principe de la libre circulation des capitaux et le droit d’établissement des investisseurs européens, en prévenant les velléités protectionnistes des autorités nationales de surveillance qui pourraient être tentées de faire obstacle aux fusions bancaires transfrontalières. Or la création du MSU a entraîné, dans la zone euro, le transfert du pouvoir d’approbation des participations qualifiées dans les établissements de crédit à la BCE.

II. Le régime contentieux des « procédures communes » dans l’Union bancaire

Depuis le 4 novembre 2014, la compétence en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit des États membres participant au Mécanisme de surveillance unique appartient à la BCE, même si elle ne l’exerce directement qu’à l’égard des seules entités « importantes ». La différenciation entre les entités « moins importantes » et « importantes », qui détermine l’exercice des missions de surveillance prudentielle par les autorités nationales compétentes ou la BCE, ne s’applique pas cependant aux « procédures communes » [6] qui concernent l’octroi et le retrait de l’agrément ainsi que l’évaluation des acquisitions de participation qualifiée. Ces « procédures communes » se caractérisent par l’attribution du pouvoir de décision à la seule BCE, quelle que soit l’importance des établissements concernés, et le rôle important donné aux autorités nationales de surveillance dans la préparation des décisions du superviseur européen. L’opération doit être notifiée à l’autorité compétente de l’État membre dans lequel l’établissement cible est établi. L’autorité nationale examine l’acquisition projetée et transmet à la BCE la notification ainsi qu’une proposition de décision. La BCE décide de s’opposer ou non à l’acquisition sur la base des critères d’évaluation énoncés à l’article 23 de la CRD 4 [7] .

C’est dans ce contexte institutionnel et procédural particulier que se posait la question de savoir si le contrôle de la légalité des actes pris par les autorités de surveillance des États participant au MSU, en l’espèce la Banque d’Italie, préalablement à la décision finale de la BCE, relève des juridictions nationales ou de la Cour de justice de l’Union européenne. La première hypothèse aboutirait nécessairement à un dédoublement du contrôle juridictionnel puisque le juge national compétent pour connaître des actes préparatoires émanant de l’autorité nationale de surveillance ne saurait se prononcer sur la légalité d’une décision d’une institution de l’Union. C’est pourquoi, la Cour retient la seconde hypothèse au nom de l’efficacité des « procédures communes ». Elle souligne, en effet, que la coexistence de voies de recours nationales et européennes à l’encontre, respectivement, des actes préparatoires pris par les autorités nationales compétentes et de la décision finale de la BCE pourrait être source de divergences d’appréciations dans une même procédure et, partant, serait susceptible de mettre en cause la compétence exclusive de la juridiction de l’Union pour statuer sur la légalité de cette décision finale. Par conséquent, seul le juge de l’Union est compétent pour apprécier, à titre incident, si la légalité de la décision de la BCE est affectée par d’éventuels vices entachant celle des actes préparatoires à cette décision adoptée par l’autorité nationale compétente, à l’exclusion de toute compétence juridictionnelle nationale.