I. Le nouvel horizon des paiements : propositions de DSP 2 et de règlement CMI
Le 24 juillet 2013, le Commissaire européen Michel Barnier et le vice-président Joachim Almunia ont présenté à la presse une réforme d’ampleur du droit des
paiements
[1]
, composée d’une proposition de
DSP 2
[2]
et d’une proposition de règlement
CMI
[3]
.
On retiendra rapidement du second le plafonnement des CMI : à partir de 2 mois (opérations transfrontalières par carte) ou de 2 ans (ensemble des opérations par carte) suivant l’entrée en vigueur du règlement, les CMI ne pourront être supérieures à 0,2 % (carte de débit) ou 0,3 % (carte de crédit) de la valeur de l’opération.
La proposition de DSP 2 est remarquable sur deux points :
- un champ d’application (des dispositions relatives, d’une part, à la date de valeur et à la disponibilité des fonds, d’autre part à la transparence des conditions et exigences en matière d’information régissant les services de paiement) étendu aux opérations dites one-leg, c’est-à-dire celles pour lesquelles un seul prestataire de services de paiement (PSP) est situé dans l’Union (en ce qui concerne les seules parties de l’opération effectuée dans cet espace) ;
- la promotion au statut de PSP des prestataires (de services fondés sur l’accès aux comptes de paiement) dits « tiers » que sont les fournisseurs de services d’initiation de paiement et les fournisseurs de services d’information sur les comptes.
II. Adoption de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires
Est parue au JO du 27 juillet la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. Saluons d’abord la naissance de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), dotée de nouveaux pouvoirs en matière de prévention et de gestion des
crises bancaires
[4]
, ajoutés donc à sa mission première de supervision des établissements bancaires (et, ne les oublions pas, autres PSP) et d’assurances.
Outre les modifications, assez techniques et impossibles à relayer avec précision dans le cadre de cette chronique, de quelques règles relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du
terrorisme
[5]
(LCB-FT), citons (littéralement) les principales d’entre elles intéressant notre matière. Le Code monétaire et financier (CMF) est ainsi modifié relativement aux commissions d’incidents bancaires (i), à l’inclusion bancaire (ii), aux frais liés à la fourniture d’informations relatives aux services de paiement (iii), aux commissions d’incidents bancaires (iv), et enfin au document récapitulatif des sommes perçues par un PSP (v).
Commissions d’incidents bancaires
« Les commissions perçues par un établissement de crédit à raison du traitement des irrégularités de fonctionnement d'un compte bancaire sont plafonnées, par mois et par opération, pour les personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels. Parmi ces personnes, celles qui souscrivent l'offre mentionnée au deuxième alinéa du présent article ainsi que celles qui bénéficient des services bancaires de base mentionnés au cinquième alinéa de l'article L. 312-1 se voient appliquer des plafonds spécifiques » ( Art. L. 312-1-3), c’est-à-dire de « nature à limiter les frais supportés en cas d'incident ». Cet article est complété par la disposition suivante : « Le client, personne physique n'agissant pas pour des besoins professionnels, est informé gratuitement, par le biais de son relevé de compte mensuel, du montant et de la dénomination des frais bancaires liés à des irrégularités et incidents que l'établissement entend débiter sur son compte de dépôt. Ce débit a lieu au minimum quatorze jours après la date d'arrêté du relevé de compte » (Art. L. 312-1-5).
Il est précisé en outre que « les conditions d'application seront fixées par décret en Conseil d'Etat » et que « le dispositif mis en place entrera en vigueur dix-huit mois après la publication du décret ».
Inclusion bancaire
« L'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, mentionnée à l'article L. 511-29, adopte une charte d'inclusion bancaire et de prévention du surendettement homologuée par arrêté du ministre chargé de l'économie […]. Cette charte est applicable à tout établissement de crédit […].
Cette charte a pour objet de renforcer l'accès aux services bancaires et de faciliter l'usage de ces services, en particulier en ce qui concerne les moyens de paiement, pour les personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels
[6]
[…] » (Art. L. 312-1-1 A)
Frais liés à la fourniture d’informations relatives aux services de paiement
Un paragraphe vient compléter l’article L. 341-7 : « Un décret pris sur avis du comité consultatif du secteur financier établit une dénomination commune des principaux frais et services bancaires que les banques sont tenues de respecter. »
Document récapitulatif des sommes perçues par un PSP
L’alinéa suivant (applicable au 1er janvier 2014) est ajouté à l’article L. 112-11 : « Au cours du premier trimestre de chaque année, le prestataire de services de paiement porte à la connaissance du bénéficiaire du paiement, à l'exclusion des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, un document distinct récapitulant le total des sommes perçues par ce prestataire au cours de l'année civile précédente au titre des frais facturés fixés contractuellement pour l'encaissement des paiements par carte. Ce relevé annuel des frais d'encaissement des paiements par carte distingue, pour chaque catégorie de produits ou services, le sous-total des frais perçus et le nombre de produits ou services correspondants. »
III. Projet de loi Hamon relatif à la consommation (suite)
Il est toujours périlleux de suivre l’évolution de l’état d’un texte en
discussion
[7]
, des dispositions étant modifiées à la marge ou apparaissant ou disparaissant sans que cela soit signalé avec précision et constance.
Glanons cependant les quelques dispositions envisagées suivantes, sans gage d’exhaustivité, contenues dans la « petite loi » que vient de faire paraître le Sénat :
- le fournisseur de téléphonie fixe et mobile et d’accès à Internet, de même que le délégataire du service public d’eau et d’assainissement, sont tenus de proposer le chèque et un mode de paiement en espèces ; ils doivent aussi offrir gratuitement à tous leurs clients la possibilité de payer leurs factures par mandat
compte
[8]
;
- les dispositions relatives à la mobilité bancaire s’appliquent aux comptes de dépôt et aux comptes de paiement des particuliers ouverts auprès de tous les
PSP
[9]
;
- les distributeurs automatiques de billets et les guichets automatiques bancaires doivent présenter, si la carte est retenue par le distributeur ou le guichet, une information visible précisant les numéros de téléphone interbancaires d’information et d’
opposition
[10]
.
IV. Achèvement du régime de la monnaie électronique
Monnaie électronique sans en être, tel est le régime (sinon la nature) des titres-restaurant, dont l’actualité est que le Groupement des Cartes Bancaires CB (GCB) s’ouvre à
eux
[11]
. Un communiqué de presse du 10 juillet 2013 annonce en effet que « l’Assemblée Générale du Groupement des Cartes Bancaires CB du 28 juin dernier a adopté de nouveaux statuts qui autorisent désormais la diversification des activités du Groupement CB en élargissant son périmètre aux titres-restaurant dématérialisés ». Les avantages mis en avant par le GCB sont importants, du bénéfice des valeurs d’usage et de sécurité de la carte bancaire CB à la gestion électronique des titres (émission, stockage, traitement, paiement, traçabilité).
On relèvera par ailleurs que la construction juridique de l’édifice « Monnaie électronique » s’achève (presque ?) par la publication de deux instructions de l’ACP (qui n’était pas encore ACPR). La première, du
24 juin 2013
[12]
, concerne la mise en œuvre, par les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique européens « passeportant » en France via des agents ou des distributeurs, de leur obligation déclarative statistique à l’adresse de l’ACPR, déclarations (à destination de celle-ci et de Tracfin) accompagnées des coordonnées de leur représentant permanent créé par la loi de transposition de la DME 2 du 28 janvier 2013. Les documents à remettre font l’objet de quatre annexes à l’instruction.
Voici ensuite les sept formulaires de déclaration à l’ACPR d’une activité « Monnaie électronique » (et un peu « Paiement), très attendus et publiés en annexe de l’instruction n° 2013-I-09 du
12 juillet 2013
[13]
. Au-delà de leurs textes (copieux) et des joies futures de leur « remplissage », une chose ne cesse de nous « chiffonner » (cela dit avec toutes les précautions d’usage) : c’est le régime de distribution et des distributeurs de monnaie électronique.
Nous avions cru, à lecture de la loi, que les agents étaient les intermédiaires qualifiés pour intermédier les services de paiement offerts par les
PSP
[14]
(établissements de crédit, de monnaie électronique et de paiement). Mais que, pour l’activité particulière de distribution de monnaie électronique – qui n’est pas un service de paiement –, les émetteurs du même nom (EME) devaient recourir, spécialement, à « une ou plusieurs personnes en vue de distribuer, pour leur compte, de la monnaie
électronique
[15]
», personnes désignées « distributeurs » par commodité. Le recours à un distributeur (non agent) est ainsi clairement
établi
[16]
par les Guidelines on Electronic Money Directive Passport Notifications :
« In accordance with Article 10(9) of Directive 2007/64/EC, an e-money institution may provide the activities covered by its authorisation throughout the EEA, either through the establishment of a branch or the freedom to provide services, including by engaging an agent (with the exception of issuing electronic money). In accordance with Article 3(4) of the Directive, an e-money institution may distribute and/or redeem electronic money in another Member State by engaging a distributor
[17]
». Nous ne comprenons dès lors pas pourquoi le formulaire 6 traite de la notification de recours, à l’export, à un distributeur, cependant que le formulaire 4, dans une même hypothèse de passeport à l’export, prévoit le cas où un agent est également mandaté pour distribuer de la monnaie électronique pour le compte d’un
EME
[18]
.
Nous nous étonnons, ensuite, que ne soit pas prévu un formulaire dédié à la déclaration d’un distributeur (français) par un EME (français). Nous avions déjà observé, prudemment, cette lacune lors d’un précédent commentaire de l’arrêté du 2 mai 2013 portant sur la réglementation prudentielle des
EME
[19]
: la distribution à l’export comme à l’import y est détaillée au chapitre IV, alors que la distribution domestique fait seulement l’objet de règles techniques d’externalisation (d’ailleurs largement communes aux distributeurs et aux agents) par application du règlement CRBF n° 97-02 modifié. Un tel défaut nous paraît d’autant plus visible que, dépassant le droit de la monnaie électronique (comme l’arrêté précité le faisait), un formulaire 3 traite spécialement de la déclaration d’un agent pour l’exercice de services de paiement pour le compte d’un PSP, alors que manque son pendant : un formulaire de déclaration d’un distributeur de monnaie électronique. Mais là encore, l’agent paraît pouvoir cumuler les casquettes « Services de paiement » et « Monnaie électronique ». C’est donc que nous avons mal compris…
V. Vers une réglementation particulière du crowdfunding
On se souvient qu’AMF et ACP avaient récemment esquissé le régime du financement participatif ou crowdfunding ; parallèlement, les Assises de l’entrepreneuriat annonçaient la définition d’un nouveau cadre
juridique
[20]
. On en sait un peu plus aujourd’hui, à présentation en Conseil des ministres, le 4 septembre 2013, du projet de loi d’habilitation à prendre diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des
entreprises
[21]
.
Le crowdfunding est ainsi au cœur des propos prêtés à la ministre Fleur Pellerin : « Un choc de simplification pour l’essor du crowdfunding, le financement direct de jeunes entreprises par chaque citoyen grâce à Internet, qui draine déjà 5 milliards d’euros dans le monde. La France sera à la pointe de cette révolution, grâce à la modernisation de son ancienne réglementation bancaire. » De fait, exposé des motifs et étude d’impact du
projet de loi
[22]
font la part belle à la création d’un cadre sécurisé pour le financement participatif, dont les trois régimes juridiques actuellement applicables (opérations de banque, services de paiement et services d’investissement) sont jugés inadaptés à sa spécificité et à son potentiel de
croissance
[23]
.
Notons deux choses. Priorité est d’abord donnée à la création d’un « statut de conseiller en investissement propre au financement participatif ». C’est-à-dire, à lire l’étude d’impact, un statut qui ne sera pas soumis aux exigences de la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissement (et qui ne sera pas cumulable avec d’autres, tel celui d’
IOBSP
[24]
). On s’étonnera tout de même, en passant, que le pouvoir exécutif s’attache d’abord à réglementer l’intermédiation plutôt que la prestation ou fourniture première du service, de sorte que l’on ne sait pas bien qui sera le crowdfunder…
Une innovation remarquable, ensuite, concernant le droit des paiements, mais innovation en forme de « tour de passe-passe » : au prétexte de la dérogation ou « régime allégé » (seuil de 3 000 000 d’euros d’opérations de paiement
annuelles
[25]
) de l’article 26 de la directive sur les services de paiement, est proposé un régime prudentiel justement allégé pour certains établissements de paiement offrant un service de financement participatif… mais pas seulement. Car « cette exemption, qui ne serait pas réservée aux seuls acteurs du crowdfunding, devrait toutefois principalement bénéficier à ces plates-formes, qu’elles agissent dans le champ du prêt ou du don
[26]
».
Il est donc heureux que les Pouvoirs publics français n’aient pas entendu créer une quatrième catégorie de PSP, que seraient les établissements de financement participatif. Au statut particulier de conseiller (en investissement propre) en financement participatif répondrait donc celui, général même si dérogatoire, d’établissement de paiement allégé à raison de son activité (de plate-forme) de crowdfunding. Il eût peut-être été plus simple, à opter pour la catégorie faîtière d’établissement de paiement (nous aurions préféré celle d’établissement de monnaie électronique), d’envisager une intermédiation sous statut adapté d’agent ou d’IOBSP…
VI. Rapport annuel 2012 de Tracfin
Le rapport d’activité 2011 de Tracfin consacrait une étude aux risques liés au développement des nouveaux instruments de paiement électroniques (monnaie électronique et monnaie virtuelle). Le rapport 2012 est dans le ton : « En 2012, Tracfin a vu s’
amplifier
[27]
plus particulièrement l’utilisation de substituts à l’argent liquide (monnaie électronique, or, titres-restaurants) ». Nouveaux, mais aussi anciens moyens de paiement ou d’échange nourrissent donc la suspicion. Et la transmission de fonds continue de faire peur sous l’angle des règles (abusivement conquérantes) de LCB-FT.
Dans la continuité du
rapport 2012 de l’ACP
[28]
, une fiche relative aux établissements de paiement révèle que l’année 2012 a été marquée par la forte augmentation des déclarations de soupçon portant sur des opérations de transmission de fonds (1 218 contre 209 en
2011
[29]
), pour une valeur déclarée de 234 millions d’euros (le montant moyen des transferts déclarés étant de 3 000 euros) et concernant essentiellement (90 %, 211 millions d’euros) les envois de la France vers tous pays, essentiellement vers la Turquie, la France (!), la Chine, le Cameroun et la
Côte d’Ivoire
[30]
. Au-delà de ces chiffres, Tracfin observe qu’une réflexion est en cours sur les informations requises par l’article D. 561-31-1 du CMF, qui aboutirait à modifier les dispositions légales pour distinguer clairement la « déclaration de soupçon “classique”, prévue à l’article L. 561-15 du Code monétaire et financier qui sert de fondement à la conduite d’investigations par Tracfin et exonère le déclarant de sa responsabilité » de la « communication systématique d’informations relatives à certaines opérations sensibles telle que la transmission de fonds », informations factuelles et objectives ne valant pas soupçon mais permettant d’« enrichir les investigations en cours
[31]
».
La monnaie électronique continue par ailleurs à être « mal vue » sous l’aspect de son usage en « prépayé anonyme ». Mais peut-on réellement identifier un risque de blanchiment de fraude aggravé alors que l’anonymat est levé au-dessus de 250 euros (support non rechargeable) ou de 2 500 euros (montant total annuel si le support est
rechargeable
[32]
), pour cette raison que, en dessous de ces seuils, le CMF y voit un « faible risque de blanchiment » ? Toujours est-il que Tracfin s’inquiète d’une « tendance au report du risque sur certains substituts à l’argent liquide
[33]
» et expose qu’en matière de blanchiment des profits issus du e-commerce, l’« utilisation de moyens de paiement modernes tels que les porte-monnaie électroniques et les cartes prépayées [permettent] d’opacifier le destinataire réel du paiement
[34]
». Ce disant, il n’est pas certain que l’innovation dans les paiements y gagne.
Sont enfin mises en évidence, au titre des « vulnérabilités émergentes et tendances montantes en matière de blanchiment de capitaux », des « anomalies pouvant laisser supposer l’existence d’un système de rachat de titres-restaurant dans le secteur de la restauration qui génère traditionnellement des flux de numéraire conséquents
[35]
». L’on ne sait trop cependant si la dématérialisation des titres contredira ou non cette tendance. D’un côté, Tracfin souligne « les risques liés au développement des nouveaux instruments de paiement électronique » ; de l’autre, elle convient que « le passage des titres-restaurant sous forme de cartes à puce, à condition que celles-ci comptent des éléments d’authentification suffisants, pourrait contrarier cette pratique » de
blanchiment
[36]
…
Achevé de rédiger le 13 septembre 2013.
1
Ce projet de réforme fera l’objet de la part de l’auteur d’une étude complète dans l’un des prochains numéros de
Banque & Droit.
2
Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2013/36/UE et 2009/110/CE et abrogeant la directive 2007/64/CE, COM(2013) 547 final, 24 juill. 2013.
3
Proposition de règlement du Parlement et du Conseil relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte, COM(2013) 550 final, 24 juill. 2013.
4
Cf. le 4° nouveau du II de l’article L. 612-1 du CMF : l’ACPR est chargée «
de veiller à l'élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de résolution des crises bancaires […], dont l'objet est de préserver la stabilité financière, d'assurer la continuité des activités, des services et des opérations des établissements dont la défaillance aurait de graves conséquences pour l'économie, de protéger les déposants, d'éviter ou de limiter au maximum le recours au soutien financier public ».
5
Cf. L. n° 2013-672, 26 juill. 2013, Titre 2, Chap. 1er « Lutte contre les paradis fiscaux et le blanchiment de capitaux ».
6
Il est créé par ailleurs, auprès de la Banque de France, un Observatoire de l’inclusion bancaire.
7
Cf. cette Revue n° 761, juin 2013 et n° 763, sept. 2013, notre chronique.
8
Projet de loi, art. 9 bis.
9
Projet de loi, art. 19 octies A, dernier al.
10
Projet de loi, art. 19 decies.
11
Cf. encore, à propos du rapport d’activité 2012 du GCB, cette Revue n° 763, septembre 2013, notre chronique.
12
ACP, Instruction n° 2013-I-08 relative aux informations à remettre en application du VI de l’article L. 561-3 et du III de l’article D. 561-3-1 du CMF.
13
ACP, Instruction n° 2013-I-09 relative aux formulaires de demandes d’agrément, de déclaration d’agent, ainsi que de notification de libre établissement, de libre prestation de services, d’utilisation d’un agent et de recours à un distributeur dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen pour un établissement de monnaie électronique.
14
Cf. CMF, art. L. 523-1, I.
15
CMF, art. L. 525-8. Comp. art. L. 561-3, VI, qui, à propos du représentant permanent, distingue bien entre agents d’EP et distributeurs d’EME, distinction opérée par le formulaire 1 de demande d’agrément (p. 32).
16
CMF, art. L. 525-8. Comp. art. L. 561-3, VI, qui, à propos du représentant permanent, distingue bien entre agents d’EP et distributeurs d’EME, distinction opérée par le formulaire 1 de demande d’agrément (p. 32).
16
Même si la directive 2009/100/CE du 16 septembre 2009 (DME 2) demeure quant à elle évasive, se contentant de disposer que « les États membres autorisent les établissements de monnaie électronique à distribuer et à rembourser de la monnaie électronique par l’intermédiaire de personnes physiques ou morales qui agissent pour leur compte » (art. 3, 4).
17
Document disponible uniquement en langue anglaise sur la page Services de paiement de la Commission européenne.
18
Le formulaire 1 de demande d’agrément distingue pourtant bien l’activité de distribution du recours à des agents de services de paiement.
19
Cf cette Revue n° 761, juin 2013, notre chronique.
20
Cf. Cette Revue juill-août 2013, n° 762, notre chronique.
21
Notons encore qu’au détour du document de présentation de ce projet, on apprend que la dématérialisation des titres-restaurant sera mise en œuvre par décret.
22
Nous sommes au stade des déclarations d’intention de légiférer par voie d’ordonnance, le texte des différentes ordonnances viendra après.
23
Constat est fait que le don avec contrepartie est la catégorie rassemblant le plus grand nombre de plateformes participatives, mais que l’investissement en capital dans les entreprises (equity crowdfunding) est celui qui connaît la plus forte croissance.
24
Étant ajouté que ce nouveau statut permettra d’adapter au crowdfunding le régime et le périmètre des offres au public de titres financiers et d’étendre les exceptions à l’agrément d’établissement de crédit en matière d’opérations de crédit.
25
Seuil qui, dans la DSP 2, est sans autre considération ramené à… 1 000 000 d’euros !
26
Exposé des motifs, p. 4 et Étude d’impact, p. 15.
27
L’année 2012 a de manière générale été marquée par une nouvelle hausse (plus de 10 %) de l’activité déclarative de Tracfin et de transmissions aux interlocuteurs habilités.
28
Cette Revue juill-août 2013, n° 762, notre chronique.
29
Même si Tracfin attribue en partie cette hausse à l’utilisation d’outils informatiques à l’origine d’alertes de masse.
30
Rapp. 2012, pp. 60-61.
31
Rapp. 2012, p. 94.
32
Plafond de surcroît abaissé à 1 000 € dès lors que la demande de remboursement porte sur un montant unitaire ou cumulé : cf. CMF, art. R. 561-16, 5° ; et anonymat levé dès le premier euro en cas de transmission de fonds : cf. CMF, art. R. 561-10, II, 3°.
33
Rapp. 2012, p. 6.
34
Rapp. 2012, p. 33.
35
Rapp. 2012, pp. 30.
36
Rapp. 2012, p. 29 et p. 30.
