Ce n’est que trois mois après la date initialement envisagée par le gouvernement que le régime juridique du crowdfunding à la française aura vu le jour. En effet, dans le prolongement de l’ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif (ci-après l’ordonnance), le pouvoir réglementaire a adopté successivement le décret n° 2014-1053 du 16 septembre 2014 relatif au financement participatif (dont les prescriptions sont codifiées dans la partie réglementaire du Code monétaire et financier), publié au JO du 17 septembre 2014 (ci-après le décret), et l’arrêté du 22 septembre 2014 portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés
L’entrée en vigueur de ces textes réglementaires d’application de l’ordonnance permet désormais d’apprécier le régime juridique du financement participatif dans sa globalité.
En substance, le décret et l’arrêté entérinent les principes posés par l’ordonnance en précisant leurs contours, mais laissent subsister quelques incertitudes et soulèvent quelques questions, qu’il s’agisse des statuts des intermédiaires nouvellement créés ou des modalités d’exercice de leurs activités.
Les conseillers en investissements participatifs (CIP)
Pour mémoire, l’article L. 547-1 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance, prévoyait déjà : « Les conseillers en investissements participatifs sont les personnes morales exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil en investissement mentionnée au 5 de l'article L. 321-1 portant sur des offres de titres de capital et de titres de créance définies par décret. Cette activité est menée au moyen d'un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. […] »
Le décret complète cette définition du crowdequity en restreignant significativement le champ d’intervention des CIP, en limitant les titres éligibles à l’activité de ces derniers aux « offres d'actions ordinaires et d'obligations à taux fixe, à l'exclusion de tous autres titres financiers, réalisées dans les conditions fixées au I bis ou au 2 du II de l'article L. 411-2 ». Le domaine d’intervention des CIP est donc plus contraint que celui des conseillers en investissements financiers (ex-conseillers en gestion de patrimoine), alors même qu’il était permis de considérer les CIP comme leurs pendants « en ligne ».
Cette restriction est d’autant plus notable que les cibles types des CIP sont constituées de sociétés en croissance, réalisant souvent des fonds au moyen de titres financiers hybrides tels que les actions convertibles ou des bons de souscriptions d’actions. Sur ce point, le décret apparaît quelque peu en retrait des attentes et de la pratique, alors même que le financement participatif est considéré de manière croissante comme un mécanisme de co-investissement, complémentaire aux tours de tables bancaires et/ou de fonds d’investissement.
Il est enfin peu douteux que les plates-formes ne prendront pas le risque d’enfreindre ces dispositions, sanctionnées pénalement.
Le décret limite également à 1 million d’euros le montant susceptible d’être levé par un même émetteur via un CIP au titre de l’émission d’instruments financiers (actions ordinaires ou obligations sèches à taux fixe) : cette règle est introduite à titre d’exception au régime des offres publiques de titres financiers. Le nombre d’investisseurs « sollicités » n’est donc pas restreint.
La question de l’accès aux projets par les personnes non encore inscrites sur le site de la plate-forme du CIP avait fait l’objet de revendications par la pratique, fondées sur le constat qu’il était nécessaire d’avoir un minimum d’informations sur un projet en amont de la prise de décision d’investissement – et donc de l’inscription sur la plate-forme, en se soumettant notamment aux exigences d’identification (Know Your Customer, applicables aux CIP et IFP). L’arrêté tranche ce point en prévoyant que « l’accès aux détails des offres est réservé aux investisseurs potentiels qui ont fourni leurs coordonnées et qui ont pris connaissance des risques et les ont expressément acceptés ». Gageons que ces procédures préalables filtreront les investisseurs sans toutefois les dissuader de soutenir les projets sélectionnés par les CIP.
Signalons que le régime juridique des CIP est également complété par le décret et l’arrêté en ce qui concerne les conditions d’accès à la profession : sans surprise, les mineurs et les candidats ayant fait l’objet d’une sanction prononcée par l’Autorité des marchés financiers sont inéligibles à la profession de CIP.
Les intermédiaires en financement participatif (IFP)
Les IFP, dont l’activité d’intermédiation au titre de contrats de prêts (crowdlending) avait également été introduite par l’ordonnance (article L. 548-1 du Code monétaire et financier), voient leur statut et les modalités de leurs activités précisés par le décret.
Il résulte de ces prescriptions réglementaires, essentiellement, que :
- lorsque le contrat de prêt est stipulé à titre onéreux, son montant est limité à 1 000 euros par prêteur et par projet, 4 000 euros dans le cas contraire ;
- le remboursement doit intervenir 7 ans au plus tard après la mise à disposition ;
- le taux d’intérêt applicable (nécessairement fixe, les taux variables sont exclus, au terme de l’ordonnance) est également encadré, par catégorie de prêt ;
- un même porteur de projet ne peut emprunter plus d’un million d’euros par projet ;
- les conditions d’accès à la profession (diplômes et équivalences) et d’exercice (règles de bonne conduite et organisation) des IFP sont précisées par le décret.
En outre, imposer le recours au taux fixe, d’une part, et l’application de régimes dérivés de l’usure, d’autre part, traduit une volonté d’encadrer le modèle du financement participatif en limitant la palette des produits de financement éligibles. Les prêteurs avertis, qui pourraient chercher à s’exposer volontairement à des risques conséquents en contrepartie de taux d’intérêt adéquats, resteront sans doute circonspects face à ces restrictions.
Rappelons ici que l’ordonnance était déjà à l’origine d’une limitation du champ d’application de l’intervention des IFP, en prévoyant que les contrats de prêt intermédiés par ces derniers devaient dans chaque cas financer un « projet », défini comme suit : « Au sens du présent chapitre, un projet consiste en un achat ou un ensemble d'achats de biens ou de prestations de service concourant à la réalisation d'une opération prédéfinie en termes d'objet, de montant et de calendrier. » Cette rédaction paraît condamner de droit les financements de trésorerie non affectés à une opération précisément identifiée. Le financement du besoin en fonds de roulement demeure donc sans doute hors du périmètre des IFP.
Les obligations d’information des IFP
Le gouvernement a donc veillé à circonscrire les types de financements éligibles aux IFP ; il a également mis à la charge de ces derniers d’importantes obligations d’information au profit des prêteurs et de l’emprunteur. Ainsi, préalablement à la mise en place de tout contrat de prêt, l’IFP a l’obligation de s’acquitter de nombreuses obligations et procédures tendant à s’assurer que prêteur et porteur de projet sont parfaitement informés des détails du projet financé et de ses risques.
Dans ce cadre, l’IFP doit d’abord s’enquérir d’informations précises sur chacune des parties au contrat de prêt à mettre en place : à ce titre, il doit donc doter sa plate-forme Internet d’un « outil permettant aux prêteurs d'évaluer leurs capacités de financement en fonction du montant déclaré de leurs ressources et de leurs charges annuelles et de leur épargne disponible ».
Il doit encore présenter de manière particulièrement détaillée le projet (y compris son analyse au regard de critères d’éligibilité et de défaillance), son plan de financement et le porteur de projet, indiquant en outre si ce dernier a choisi de souscrire une assurance pour le prêt ou encore de consentir une sûreté au profit des prêteurs. La plate-forme doit également communiquer de manière transparente sa méthodologie de sélection des projets. Le décret impose à cet égard que le site Internet doit indiquer « de manière facilement accessible depuis la première page, a) Les conditions d'éligibilité et les critères d'analyse et de sélection des projets et des porteurs de projets ainsi que les informations qu'il recueille à cet effet » et « b) Les taux de défaillance enregistrés au cours des trente-six derniers mois » (une méthode de substitution est prévue pour les projets de moins de 3 ans).
Une fois que l’IFP a recueilli et diffusé l’information concernant le projet, le financement, le porteur de projet, le prêteur et la méthodologie appliquée, il lui faut encore :
- avertir le prêteur « sur le mode de fonctionnement spécifique du financement participatif sous forme de crédit ou de prêt sans intérêt et, notamment, sur les risques de non-remboursement par le porteur de projet et, le cas échéant, sur l'absence de garantie couvrant ces risques ainsi que sur l'indisponibilité des sommes prêtées » ;
- mettre en garde le porteur de projet « sur les risques d'un endettement excessif et sur les conséquences d'un défaut de paiement » ;
- et présenter « de manière claire et facilement accessible les responsabilités et les rôles respectifs du prêteur, du porteur de projet, de l'intermédiaire en financement participatif et des éventuels autres partenaires en cas de défaillance du porteur de projet ».
Le site Internet de l’IFP doit enfin proposer le modèle de contrat de prêt qui sera utilisé (et fera impérativement l’objet d’un écrit) par les parties au financement – ce modèle reflétera les mentions obligatoires prévues par le décret.
Signalons néanmoins que les exigences résultant du décret à l’égard de l’IFP dans le cadre de dons sont plus légères ; l’intermédiaire a toutefois l’obligation de convenir avec un prestataire de services de paiement ou un agent de prestataire de services de paiement, un contrat prévoyant la gestion extinctive des activités de l’IFP si ce dernier devait cesser ses activités.
L’introduction d’un statut d’établissement de paiement allégé
Le nouveau régime juridique du financement participatif introduit dans le paysage des établissements financiers un nouvel acteur dédié à ces activités : les établissements de paiement spécifiques, dont le capital minimum est cantonné à 40 000 euros par le décret.
Il est utile de relever que le décret créé la surprise en prévoyant que le montant maximum des opérations de paiement susceptibles d’être réalisées en support d’une plate-forme de financement participatif, fixé à 3 millions d’euros, s’applique à chaque période mensuelle, et de manière lissée sur 12 mois, ce qui permettra d’excéder ponctuellement ce plafond. Cette avancée réelle satisfera sans doute la pratique, qui s’était montrée très réservée sur les premières annonces envisageant ce même chiffre, mais appliqué à une période de 12 mois.
L’accès aux fichiers des incidents de paiement
Autre point sur lequel le régime juridique est quelque peu en deçà des attentes des acteurs du financement participatif : l’accès au fichier des incidents de paiement des potentiels emprunteurs. Le décret entérine l’accès par les plates-formes de crowdfunding au seul fichier des personnes physiques, sans étendre cette possibilité au fichier des personnes morales. Cette restriction est d’autant plus surprenante que l’ordonnance et le décret imposent aux IFP et CIP des obligations particulièrement lourdes en matière d’information des investisseurs/prêteurs concernant les risques de non-remboursement du financement intermédié.
À l’épreuve de la pratique…
En conclusion, le régime juridique du financement participatif résultant de l’ordonnance, du décret et de l’arrêté, aura émergé un an environ après le lancement des premiers débats publics. Les domaines respectifs d’activité des CIP et des IFP apparaissent très encadrés, et d’autant plus que leur combinaison est elle-même restreinte (le III de l’article L. 547-1 du Code monétaire et financier, qui définit les activités des CIP dispose que « les conseillers en investissements participatifs ne peuvent exercer d'autres activités que celles mentionnées aux I et II. Ils peuvent être intermédiaires en financement participatif à la condition de ne pas fournir de services de paiement »). Le régime français du financement participatif consiste en une série d’exceptions aux monopoles bancaires (opérations de crédit et services de paiement) et des prestataires de services d’investissement, mais également au régime des offres au public de titres financiers. C’est pourquoi la conception des champs d’intervention des IFP (s’agissant des contrats de prêt) et des CIP (s’agissant des titres obligataires ou de capital) est globalement restrictive. Le caractère adéquat – autrement dit suffisamment permissif – de ces nouvelles institutions et du dispositif juridique du crowdfunding désormais en vigueur sera jugé à la lumière de la croissance des levées de fonds intermédiées par les CIP et les IFP.
