La réglementation encadrant la commercialisation des produits financiers est diverse et abondante. Il convient de prendre en compte les règles relatives au statut ou la qualité des professionnels commercialisant les produits financiers (banques de réseau, sociétés d’assurance, PSI, CIF…). Doivent être ensuite envisagées celles relatives à la nature des produits financiers commercialisés (Instruments Financiers, OPCVM, assurance-vie, placement bancaire réglementé). Enfin, les modes de commercialisation peuvent également entraîner l’application de dispositions particulières (vente à distance, démarchage, intermédiaires).
Des obligations croissantes
Il est difficile de dresser un bilan exhaustif de tous les types d’intermédiaires existants, souvent assujettis à des régimes différents. Une distinction peut être opérée entre les intermédiaires liés à un acteur unique (prestataires de services d’investissement - PSI, agents généraux d’assurance…) et intermédiaires entretenant des relations contractuelles avec plusieurs acteurs (conseillers en investissement financier, courtiers…).
S’agissant des PSI, ceux-ci sont soumis à trois obligations principales :
- l’obligation d’information ;
- le devoir de conseil ;
- l’obligation de mise en garde (articles L. 533-1 et s. du Code monétaire et financier – CMF).
Selon un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cssation du 24 juin 2008, l’obligation d’information doit, dans le cadre du droit boursier, être assortie d’une obligation de cohérence. Ainsi la publicité ne doit pas contredire la réalité de l’investissement et doit refléter les caractéristiques essentielles de l’investissement, à savoir les avantages, les inconvénients, mais également les risques et les opportunités. Si la notice remise ne remplit pas ces caractéristiques, alors le professionnel ne sera pas considéré comme ayant rempli son obligation. La Commission des sanctions de l’AMF a pris une décision équivalente le 18 juin 2009 en sanctionnant une société et sa filiale après avoir constaté une différence entre le contenu du prospectus et celui des documents commerciaux. La Commission des sanctions est même allée jusqu’à effectuer un lien entre l’obligation d’information et le devoir de conseil, en imposant une nécessité de cohérence entre les informations commerciales fournies et la nature de l’investissement proposé.
Le devoir de conseil, quant à lui, se limite bien souvent à la remise d’un document informatif au client. En effet, dans son arrêt du 19 septembre 2006, la Cour de cassation a relevé que La Banque Postale n’avait manqué ni à son devoir de conseil ni à son obligation d’information dès lors qu’elle avait remis au particulier un document publicitaire relatif au fonds commun de placement Bénéfic. Néanmoins, elle a réaffirmé, il y a peu, la nécessité d’un conseil pertinent en indiquant qu’en fournissant à son client un conseil inadapté à sa situation personnelle dont elle avait connaissance, la banque a commis une faute sans laquelle ce dernier n’aurait pas procédé aux opérations génératrices de pertes. Il appartient au PSI de prouver qu’il a bien rempli ses obligations en la
L’obligation de mise en garde qui pèse sur le PSI est, quant à elle, plus contraignante puisqu’elle oblige le PSI à informer le client sur tous « les risques de non-remboursement ou de pertes qu’il
Dans le cadre de l’exécution du contrat, une obligation de bonne foi repose également sur le PSI. Il doit informer le client des modifications substantielles des informations fournies sur le prestataire, les instruments financiers ou encore les frais. Au titre de l’article L 312-1-1 du CMF, les PSI ont une obligation de transparence relative aux frais bancaires. Ceux-ci doivent en effet adresser à leurs clients, de manière annuelle, un rapport récapitulatif des frais facturés.
Enfin, les intermédiaires sont tenus de respecter des normes professionnelles issues de codes de bonne conduite. Depuis une décision du 4 novembre 2008, la Cour de cassation reconnaît la possibilité d’engager la responsabilité d’un PSI lorsque celui-ci n’a pas respecté une norme professionnelle extracontractuelle contenue dans les règles de bonne conduite.
Une responsabilité accrue
Ces nombreuses obligations à la charge des professionnels sont susceptibles d’accroître le risque de mise en jeu de leur responsabilité. Ainsi, dans le cadre de la commercialisation des produits financiers, la responsabilité des intermédiaires peut être mise en jeu :
- sur un plan disciplinaire par les autorités de contrôle, en cas de non-respect de leurs obligations professionnelles ;
- sur un plan civil, tant en matière de responsabilité contractuelle ou délictuelle, dans l’hypothèse où l’intermédiaire cause un préjudice à son client, par exemple si le professionnel ne s’acquitte pas de son obligation de conseil ;
- sur un plan pénal, lorsque l’intermédiaire est l’auteur de faits susceptibles d’être constitutifs d’une infraction. On peut citer l’absence d’informations précontractuelles de la personne démarchée ou l’absence de délai de rétractation.
Il convient toutefois de souligner un risque accru en matière de délit de blanchiment qui est fortement sanctionné pénalement.
Une documentation bornée réglementairement
Les mesures relatives à la publicité et plus généralement la documentation commerciale sont strictement encadrées, notamment car elles représentent parfois la seule information relative au produit dont le client prendra connaissance. La notion de documentation commerciale englobe toutes sortes de supports, à savoir l’affichage publicitaire classique, mais également les affiches, les brochures publicitaires, les présentoirs, les mailings. De plus, plusieurs types de médias peuvent être recensés et sont concernés (affichage, presse, radio, télévision ou Internet).
Selon les
Dans ce guide, l’AMF a précisé que lorsque l’information contient une indication relative aux performances passées, ladite performance doit se conformer aux exigences de l’article 314-13 du RG AMF et surtout ne pas constituer le thème central. Cela vise le contenu de l’information, mais également le graphisme et les visuels, ce qui implique que les informations soient complètes et équilibrées. Le régulateur précise que l’information transmise ne doit pas faire référence à une autorité compétente en laissant supposer que celle-ci approuve le produit. Ainsi, l’agrément de l’AMF à la création d’un OPCVM ne peut être utilisé comme argument commercial. Enfin, les communications à caractère promotionnel doivent être clairement identifiées comme telles.
Un suivi régulier
L’AMF et l’Autorité de contrôle prudentiel ont créé un pôle commun, chargé de contrôler le respect des obligations des professionnels à l’égard de leur clientèle, d’identifier les facteurs de risques ou encore de surveiller les campagnes publicitaires relatives à ces produits. La création de ce pôle commun répond à l’objectif d’améliorer la protection des clients en prenant en compte l'imbrication croissante entre les différents produits d'épargne et le développement d'acteurs à même de distribuer toute la gamme des produits financiers. Selon les résultats des contrôles et la nature des produits impliqués, le pôle s’adressera soit à la nouvelle autorité (produits d'assurance et de crédit) soit à l'AMF (épargne financière).
Dans son rapport du 4 novembre 2009, Bruno Deletré a mis en évidence le foisonnement qui caractérise les dispositions relatives à la commercialisation des produits financiers. Ce foisonnement semble avoir probablement pour origine l’approche historiquement sectorielle de la supervision en France, susceptible de favoriser un certain manque de lisibilité et d’efficacité, tant pour les professionnels que pour les clients. Il semblerait donc efficace d’harmoniser les dispositions applicables et de les appliquer de façon transversale à l’ensemble des acteurs et des produits autour de notions centrales comme l’obligation de loyauté, la transparence, le devoir de conseil et d’information.
