Fin 2008, l’ancien responsable de l’audit interne d’UBS France (UBSF) avait accusé cet établissement de crédit d’avoir mis en place un système d’aide à l’évasion fiscale retracé par une comptabilité parallèle dite « des carnets du lait » et UBS AG d’avoir mené une activité de démarchage illicite sur le sol français.
Suite à cette alerte éthique, une mission de contrôle sur place a été diligentée par l’ACP. Au vu du rapport d’inspection, le collège a ouvert une procédure disciplinaire à l’encontre d’UBSF. La Commission des sanctions de l’ACP a prononcé, le 25 juin 2013, un blâme à l’encontre d’UBSF, ainsi qu’une sanction pécuniaire d’un montant de 10 millions d’
Dans son communiqué de presse, l’ACP précise que cette décision ne préjuge pas des suites susceptibles d’être données à l’information judiciaire également en cours, qui recherche, à partir notamment de documents transmis par l’ACP, si ont été commis des faits de démarchage illicite et de blanchiment de fraude fiscale. Rappelons qu’UBS AG, la maison mère, a été mise en examen début juin pour « démarchage bancaire
Cette décision apporte d’utiles précisions sur l’application des règles de procédure devant la Commission des sanctions et le respect de certaines dispositions en matière de conformité.
I. Les apports de la décision en matière de procédure
La Commission des sanctions écarte deux exceptions de procédure soulevées par UBSF relatives à la méconnaissance du principe de la loyauté de la preuve et à l’absence de règles de prescription applicables.
À propos de la loyauté de la preuve
UBSF alléguait d’une atteinte au principe de loyauté dans l’administration de la preuve au motif qu’elle n’avait pas eu connaissance de documents adressés de manière anonyme à la mission d’inspection et de nature à étayer les soupçons dénoncés par l’alerte
Mais la Commission des sanctions considère que la non-communication de ces documents pendant le contrôle sur place est sans conséquence sur la régularité de la procédure disciplinaire, « dès lors qu’UBSF ne démontre non même n’allègue qu’elle aurait compromis irrémédiablement les droits de la défense ». Elle rappelle, par ailleurs, que le rapporteur avait ordonné la production au dossier de ces documents à la demande d’UBSF, ce qui lui avait permis de présenter des observations. C’est la seconde fois, à notre connaissance, que le principe de la loyauté de la preuve, c’est-à-dire « une manière d’être dans la recherche des preuves, conforme au respect des droits de l’individu et à la dignité de la
Cette solution fait immanquablement songer à la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de loyauté de la preuve devant l’AMF. La chambre commerciale a ainsi jugé que le fait que l’AMF ait procédé à une sélection des pièces du dossier finalement soumises à la Commission des sanctions n’est pas en soi de nature à vicier la procédure, à moins qu’il ne soit démontré que, manquant à son devoir de loyauté, elle n’ait distrait des éléments de nature à influer sur l’appréciation par la Commission des sanctions, puis le cas échéant par la cour d’appel, du bien-fondé des griefs
Pour mémoire, la Commission des sanctions avait déjà énoncé, dans une récente décision relative à un courtier d’assurances, « qu’au stade [du] contrôle, le superviseur n’est […] tenu qu’au respect d’un devoir de loyauté dans la recherche des preuves afin qu’en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure disciplinaire, les droits de la défense n’aient pas été irrémédiablement
À propos de l’absence de prescription
UBSF critiquait, par ailleurs, l’absence de prescription applicable aux poursuites disciplinaires devant la Commission des sanctions de l’ACP, alors qu’une prescription de 3 ans, semblable à celle prévue en matière délictuelle par l’article 8 du Code de procédure pénale, s’applique devant la Commission des sanctions de
Cette exception de procédure est cependant écartée par la Commission des sanctions qui rappelle, conformément à la décision n° 2011-199 QPC du Conseil constitutionnel du 25 novembre 2011, qu’aucune règle ou principe constitutionnel n’impose que les poursuites disciplinaires soient nécessairement soumises à une règle de
S’il est vrai que l’action répressive en matière de sanction administrative ne se prescrit pas, sauf
Dans son rapport de
II. Les apports de la décision en matière de conformité
Si la Commission des sanctions relève plusieurs manquements imputables à UBSF, la décision commentée n’en développe que deux particulièrement graves. UBSF est ainsi sanctionnée pour ne pas avoir mis le responsable de la conformité en situation d’assumer sa tâche et, surtout, pour avoir tardé à définir des procédures propres à remédier au risque de non-conformité.
À propos des responsables du contrôle de conformité
En vertu de l’article 11 du Règlement n° 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, les banques sont dans l’obligation de désigner un responsable « chargé de veiller à la cohérence et à l'efficacité du contrôle du risque de non-conformité », lui-même défini par l’article 4 p) comme « le risque de sanction judiciaire, administrative ou disciplinaire, de perte financière significative ou d'atteinte à la réputation, qui naît du non-respect de dispositions propres aux activités bancaires et financières, qu'elles soient de nature législatives ou réglementaires, ou qu'il s'agisse de normes professionnelles et déontologiques, ou d'instructions de l'organe exécutif prises notamment en application des orientations de l'organe délibérant ». Dès lors, pour l’ACP, cette disposition implique « non seulement qu’un tel responsable soit désigné, mais que l’organisation mise en place à cette occasion permette l’exercice effectif de cette
Or, en l’espèce, il était reproché à UBSF de n’avoir pas correctement défini les compétences dévolues au responsable de la conformité pour veiller à la cohérence et l’efficacité du contrôle dans ce domaine et de ne pas lui avoir donné de moyens suffisants, notamment en effectifs ou en droit d’accès à certains comités tels que le « cross-border committee », pour exercer effectivement cette responsabilité.
Il lui était également fait grief de ne pas l’avoir mis à même de contrôler les conditions dans lesquelles des agents d’UBSF pouvaient utiliser l’application informatique ReNew, destinée à centraliser au niveau du groupe l’enregistrement des références de prospects auxquels offrir les services de gestion de fortune, alors que cette application pouvait faciliter des contacts d’agents d’UBS AG avec des clients ou prospects d’UBSF et l’organisation d’opérations transfrontalières.
La Commission des sanctions estime que ce grief est établi après avoir constaté la pauvreté des effectifs dont disposait le responsable du contrôle de la conformité, son défaut d’association systématique à l’ensemble de la supervision des activités transfrontalières de la banque et l’absence de tout contrôle sur les risques présentés par l’application ReNew.
À propos des procédures devant remédier à certains dysfonctionnements
Aux termes de l’article 11-3 du règlement 97-02, les établissements de crédit doivent mettre en place « des procédures permettant de suivre et d'évaluer la mise en œuvre effective des actions visant à remédier à tout dysfonctionnement dans la mise en œuvre des obligations de conformité ».
En l’espèce, la Commission des sanctions considère que la gravité des soupçons exprimés par le responsable de l’audit interne sur les conditions dans lesquelles le réseau commercial pouvait avoir participé à des opérations d’évasion fiscale et avoir facilité le démarchage illicite de clients ou prospects par des préposés de la société mère, soupçons de surcroît étayés par les déclarations des responsables de deux des huit succursales de province existant alors, révèle un « dysfonctionnement » au sens de l’article 11-3.
Un tel « dysfonctionnement » imposait à UBSF, non seulement, de définir sans délai les procédures propres à remédier à ce risque de non-conformité – notamment par l’encadrement de tous les processus au travers desquels, par l’intermédiation directe ou indirecte de ses agents, ses prospects ou clients pouvaient être amenés à confier leurs fonds à des entités étrangères du groupe –, mais encore de veiller à ce que ces procédures soient ponctuellement respectées.
Si la direction de l’USBF a été informée au plus tard à l’automne 2007 d’un grave risque de non-conformité susceptible de provoquer des poursuites judiciaires ou disciplinaires et de compromettre la réputation de l’établissement, elle a attendu plus de 18 mois pour entreprendre la mise en place des procédures de prévention et de contrôle propres à traiter ce grave risque, qui exigeait pourtant une réaction immédiate. La Commission des sanctions voit dans cette inaction « un manquement particulièrement condamnable ».
Notons, pour conclure, que la Commission des sanctions ne suit pas la demande d’UBSF de rendre anonyme la décision publiée. Si la publication des décisions de la Commission des sanctions est de principe depuis la loi n° 2010-1249 du
Les éléments pris en considération par la Commission des sanctions pour justifier la levée de l’anonymat sont donc les mêmes que ceux susceptibles de jouer pour écarter la publicité.
